S’il est désormais acquis que les discriminations sont interdites, notamment dans les relations professionnelles, il faut tout de même savoir que les discriminations « positives » peuvent être admises. Comment repérer et adopter les bons comportements ?

L’absence de discrimination : un principe général

Définition. Le fait de (dé)favoriser une (ou des) personne(s) selon certains critères définis par la Loi constitue une discrimination. La liste de ces critères ne cesse de s’étoffer avec le temps…

Cas de discriminations. Seraient donc discriminatoires les décisions fondées sur les caractéristiques d’une personne telles que son origine, son sexe, son appartenance (ou sa non-appartenance) vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une prétendue race, ses convictions politiques ou religieuses, etc.

     =>  Pour connaître la liste des discriminations, consultez notre annexe.

Le saviez-vous ?

Certains salariés chargés du recrutement du personnel doivent recevoir une formation à la non-discrimination à l’embauche, au moins une fois tous les 5 ans. Il s’agit de ceux :

des entreprises employant au moins 300 salariés ;des entreprises spécialisées dans le recrutement.

Implications pratiques. Toute décision qui serait fondée sur un de ces critères serait nulle : c’est-à-dire que le salarié qui en serait victime pourrait agir en justice pour, non seulement, que cette décision ne s’applique pas, mais aussi demander des dommages-intérêts. Notez que les syndicats professionnels, ainsi que des associations de lutte contre les discriminations, pourraient se joindre au procès et réclamer, également, une indemnisation.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Licenciement irrégulier, nul, non motivé : quelle sanction ?

Exemple. Un salarié bénéficiant d’un dispositif de préretraite, le dispensant ainsi de travail contre le versement d’une allocation jusqu’à ce qu’il puisse prétendre à une retraite à taux plein, considère que cette mesure est discriminatoire : l’entreprise se sépare, dans ce cas, des salariés les plus âgés. Il estime donc que son départ en préretraite s’analyse en licenciement nul. Mais le juge souligne que l’obligation de non-discrimination liée à l’âge ne peut pas s’appliquer à la rupture du contrat de travail résultant d’une adhésion volontaire du salarié à un dispositif de préretraite prévu par un accord collectif.

Défenseur des droits. Toute personne victime d’une discrimination peut se rapprocher du Défenseur des droits. Elle peut aussi utiliser sa plateforme, accessible sur le site www.antidiscriminations.fr, assortie d’un numéro de téléphone (39 28), d’un tchat, et d’un accès pour les personnes sourdes ou malentendantes. Les personnes victimes de discrimination pourront ainsi entrer en contact avec des juristes spécialisés qui pourront les orienter dans leurs démarches.

Des inégalités de traitement admises. Sont néanmoins possibles des différences de traitement qui répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. On pense ici à la gestion du fait religieux dans l’entreprise, par exemple.

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Gérer les manifestations religieuses en entreprise

Le saviez-vous ?

Le fait de contraindre une hôtesse de l’air ou un steward à cesser son activité à 55 ans, uniquement pour un motif lié à l’âge, sauf à obtenir l’autorisation par l’employeur de la poursuivre au-delà de cet âge, constitue une différence de traitement liée à l’âge. Et cette différence n’est pas, selon les juges, un moyen nécessaire à la réalisation de l’objectif de politique d’emploi et de marché du travail ; elle n’est, toujours selon les juges, ni nécessaire, ni proportionnée à un objectif de sécurité publique et de protection de la santé.

Mais encore… Ne constituent pas une discrimination les décisions fondées sur l’inaptitude constatée lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées. De la même manière, ne sont pas des discriminations les différences de traitement liées à l’âge lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés (telle que l’interdiction d’accès à un emploi afin d’assurer la sécurité des salariés).

Des discriminations « positives ». La discrimination positive consiste à rétablir l’égalité en accordant une différence de traitement à des personnes qui font l’objet d’une discrimination trop fréquente. C’est pourquoi, les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques, ou en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique, qui visent à favoriser l’égalité de traitement, sont admises.

Cas du transfert conventionnel des contrats de travail. Dans le cas d’un transfert conventionnel des contrats entre 2 entreprises prestataires, en cas de succession de marchés sur un site, les salariés de l’entreprise repreneur (peu importe le lieu de leur affectation : sur le même site ou sur un autre) ne peuvent pas invoquer des différences de rémunération résultant d’avantages dont les salariés repris ont bénéficié avant le transfert.

Une comparaison nécessaire ? Le juge a déjà pu préciser qu’une mesure peut être qualifiée de discriminatoire indépendamment de toute comparaison avec la situation d’autres salariés.

Délais. Le salarié qui s’estime victime de discrimination dispose d’un délai de 5 ans pour agir. Ce délai commence à courir à compter de la révélation de la discrimination. L’indemnisation à laquelle il peut prétendre doit réparer son entier préjudice résultant de cette discrimination, pendant toute sa durée. Par conséquent, l’indemnisation ne se limite donc pas aux 3 dernières années (comme pourrait le laisser supposer la prescription relative aux salaires).

L’égalité hommes/femmes : un objectif parallèle

Rôle de l’employeur. Il incombe à l’employeur de veiller à assurer l’égalité entre les hommes et les femmes. Les moyens imposés pour y parvenir dépendront de l’effectif de l’entreprise.

Un accord pour certaines entreprises. Les entreprises comportant une ou plusieurs sections syndicales représentatives doivent négocier chaque année au sujet de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail. Si elles ne le font pas, elles s’exposent à une pénalité équivalent à 1 % des rémunérations versées. Si vous avez des doutes sur la validité de votre accord ou de votre plan d’actions, vous avez tout intérêt à solliciter une prise de position de l’Administration, via le rescrit « égalité professionnelle ».

     =>  Pour en savoir plus, consultez notre fiche : Recourir au rescrit « égalité professionnelle »

Et pour les autres… Si votre entreprise ne remplit pas les critères de négociation d’un accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, vous n’êtes pas pour autant dispensé de tout effort afin de parvenir à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Vous devez donc prendre en compte ces objectifs et prendre toute mesure permettant de les atteindre. Afin de vous aider dans cette démarche, notez que le Gouvernement a diffusé un « Guide égalité femmes-hommes » avec pour objectif, notamment, de favoriser le développement de plans d’action en faveur de l’égalité professionnelle.

Le saviez-vous ?

En matière de santé et de sécurité, vous devez évaluer, compte tenu de la nature des activités de votre établissement, les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.

Des discriminations « positives ». Des mesures temporaires peuvent être prises au seul bénéfice des femmes lorsqu’elles visent à établir l’égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.

Exemple. Est donc valable la différence de traitement résultant d’un accord d’entreprise qui octroie aux femmes un demi-jour de repos supplémentaire à l’occasion de la journée internationale des droits de la femme (le 8 mars), leur permettant ainsi de participer aux manifestations du jour, pour encourager leur combat pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes.

Mais n’est pas une discrimination… le fait d’accorder un congé de maternité plus long à la mère d’un nouveau-né, sans accorder un congé de paternité supplémentaire au père. Le juge a déjà précisé, à ce sujet, que ce congé avait vocation à protéger les rapports particuliers qui unissent la femme et son enfant dans la période qui suit l’accouchement.

L’égalité hommes/femmes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes

Une publication des écarts de représentation. Afin de renforcer l’égalité professionnelle dans les entreprises qui emploient au moins 1 000 salariés, depuis 3 exercices consécutifs, il est prévu, à compter du 1er mars 2022, que l’employeur publie chaque année les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes.

Dérogation. Les entreprises ont jusqu’au 1er septembre 2022 pour publier les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes au titre de l’année précédente.

Données permettant d’apprécier ces écarts éventuels de représentation. Ces données sont :

le pourcentage de femmes et d’hommes parmi l’ensemble des cadres dirigeants ;le pourcentage de femmes et d’hommes parmi l’ensemble des membres des instances dirigeantes, y compris les personnes non salariées.

Notez que cette proportion est appréciée chaque année sur une période de 12 mois consécutifs correspondant à l’exercice comptable, en fonction du temps passé par chaque homme et chaque femme sur cette période de référence en tant que cadre dirigeant ou membre des instances dirigeantes.

Publication des écarts éventuels de représentation. Les écarts éventuels de représentation doivent être publiés de manière visible et lisible sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un. Ils sont consultables sur ce site au moins jusqu’à la publication, l’année suivante, des écarts éventuels de représentation. A défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

Mise à la disposition du CSE. Ces informations sont également mises à la disposition du comité social et économique (CSE) dans la BDESE.

Notez que les écarts de représentation devront également, à compter du 1er mars 2023,chaque année, au plus tard le 31 décembre, être rendus publics sur le site internet du ministère chargé du travail.

Des taux à respecter. De plus, à compter du 1er mars 2026, la proportion de personnes de chaque sexe ne devra pas être inférieure à 30 %. Ce taux passera à 40 % à compter du 1er mars 2029. Si ces résultats ne sont pas atteints à ces dates précises, l’entreprise aura 2 ans pour se mettre en conformité.

Publication des objectifs et des mesures de correction. Les objectifs de progression et les mesures de correction seront publiés à compter du 1er mars 2029 sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un, sur la même page que les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes. Cette publication a lieu au plus tard le 1er mars de l’année suivant la publication des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes.

Notez qu’ils sont consultables sur le site internet de l’entreprise jusqu’à ce que celle-ci publie des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes conformes à l’obligation imposée. A défaut de site internet, ils sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

Au 1er mars 2026, les mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre doivent être transmises aux services du ministre chargé du travail selon une procédure de télédéclaration. Il en sera de même, dès le 1er mars 2029, pour les objectifs de progression.

Sanction. A défaut d’une telle publication, elle s’exposera à une pénalité financière dont le montant maximum est fixé à 1 % de la masse salariale de l’année précédente. Une négociation sur l’égalité professionnelle devra également porter sur les mesures adéquates et pertinentes de correction. Toutefois, si aucun accord n’est trouvé, alors l’employeur devra déterminer ces mesures via une décision après consultation du comité économique et social.

A retenir

Par principe, il est interdit de pratiquer des différences de traitement entre les salariés, à moins que ces différences ne soient justifiées par des raisons objectives, qu’elles ne soient légitimes et nécessaires. Lorsqu’elles visent à établir l’égalité des chances de certaines catégories de personnes dans l’emploi, les discriminations « positives » sont alors admises.

Sources

Articles L 1131-1 et suivants du Code du Travail (discriminations)Articles L 1133-1 à L1133-6 du Code du Travail (différences admises)Articles L 1141-1 et suivants du Code du Travail (égalité hommes/femmes)Article L1224-3-2 du Code du travail (cas du transfert conventionnel de salariés)Articles L 2242-8 et suivants du Code du Travail (plan d’actions pour l’égalité professionnelle)Article L 4121-3 du Code du Travail (évaluation des risques et de leur impact selon le sexe)Loi n° 2021-1774 du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle (article 14)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 avril 2017, n° 15-28304 (départ volontaire en préretraite et discrimination liée à l’âge)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 12 juillet 2017, n° 15-26262 (1/2 jour de repos accordé aux seules femmes pour la journée internationale des droits de la femme)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 septembre 2017, n° 16-16246 (le congé de maternité conventionnel ne s’applique pas au père)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 septembre 2017, n° 16-10291 (retraite anticipée des stewards et hôtesses de l’air)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 janvier 2021, n° 19-19511 (discrimination et absence de comparaison)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 février 2021, n° 19-18632 (prescription)Décret n° 2022-680 du 26 avril 2022 relatif aux mesures visant à assurer une répartition équilibrée de chaque sexe parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantestravail-emploi.gouv.frCommuniqué de presse du Défenseur des droits, du 12 février 2021, 39 28 – antidiscriminations.fr, le nouveau service de signalement et d’accompagnement des victimes de discriminations du défenseur des droits