Vous allez vous séparer d’un salarié qui vous a donné sa démission et vous vous demandez s’il doit respecter un délai de préavis, si vous pouvez vous l’en dispenser et quelles sont les conséquences d’une telle dispense ? Lisez ce qui suit pour obtenir les réponses à vos questions…

Que se passe-t-il pendant le préavis ?

Rupture du contrat de travail. Par principe, un préavis doit être effectué par le salarié en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause (démission du salarié, licenciement, départ ou mise en retraite).

Un préavis est dû sauf exceptions. Dans certaines hypothèses, il n’y a pas de préavis, et notamment en cas de licenciement pour faute grave ou pour faute lourde, en cas de licenciement pour inaptitude, en cas de prise d’acte de la rupture par le salarié (ce dernier cessant de travailler dans la mesure où il établit que l’employeur ne remplit pas ses obligations), en cas de rupture du contrat du fait de l’acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle (licenciement pour motif économique).

A noter, toutefois. Si le contrat de travail prévoit des dispositions plus favorables au salarié, il faudra les appliquer. Ainsi, par exemple, s’il prévoit un préavis en cas de rupture, sans distinguer selon le motif de la rupture, il faudra indemniser ce préavis, même en cas de licenciement pour faute grave ou lourde.

          Le saviez-vous ?

D’une manière générale, l’exécution d’un préavis concerne les hypothèses liées aux ruptures d’un contrat à durée indéterminée. Par principe, un contrat à durée déterminée prend fin une fois son terme arrivé.

Sachez tout de même qu’un salarié qui rompt de manière anticipée un CDD parce qu’il justifie d’un CDI auprès d’un autre employeur peut être tenu au respect d’un préavis. Par ailleurs, il est prévu le respect d’un délai de prévenance dans le cas des CDD à objet défini qui peuvent être conclus pour le recrutement d’ingénieurs et de cadres.

Pendant le préavis… La relation de travail doit se poursuivre, ce qui signifie que le contrat de travail doit être exécuté normalement, le salarié étant toujours placé sous la subordination de son employeur : le salarié doit réaliser sa prestation de travail et l’employeur doit maintenir le paiement du salaire et des avantages éventuels complémentaires (primes, avantages en nature, remboursement de frais, etc.).

Si le salarié tombe malade… Il peut arriver que le salarié soit en arrêt maladie pendant l’exécution de son préavis : dans ce cas, la jurisprudence a précisé que, la période de préavis étant un délai préfix qui ne peut pas en principe être interrompu ou suspendu, elle ne peut pas être prolongée de la durée d’indisponibilité médicale du salarié.

Si le salarié est victime d’un accident de travail… Lorsque le salarié est victime d’un accident de travail en cours d’exécution du préavis, celui-ci est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail consécutif à l’accident de travail.

Si le salarié part en congés… La période de préavis ne peut pas être confondue avec la période des congés payés. Par conséquent, si les congés payés ont été fixés antérieurement à la notification de la rupture du contrat de travail, le préavis est suspendu pendant les congés payés.

Quelle est la durée du préavis ?

Vous êtes à l’initiative de la rupture du contrat… La règle est la suivante : à défaut de dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables (durée de préavis plus longue ou condition d’ancienneté moins restrictive), la durée du préavis est la suivante :

si le salarié justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à 6 mois, la durée du préavis est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;si le salarié justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, la durée du préavis est d’1 mois ;si le salarié justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins 2 ans, la durée du préavis est de 2 mois.

Le salarié démissionne… La Loi ne précise pas la durée de préavis en cas de démission, de sorte qu’il faut que vous consultiez la convention collective dont dépend votre entreprise pour connaître la durée de préavis dans cette hypothèse. A cet égard, il est possible que le contrat de travail prévoie un délai de préavis plus court que celui prévu par la convention collective, mais l’inverse n’est pas vrai : le délai de préavis prévu au contrat ne peut pas être plus long que celui prévu par la convention collective.

          Le saviez-vous ?

En cas de licenciement d’un salarié pour lequel le statut de travailleur handicapé a été reconnu, la durée du préavis est doublée (sans que cette durée ne puise toutefois excéder 3 mois).

Décompte de l’ancienneté du salarié. Si la convention collective applicable dans l’entreprise ne prévoit pas que les périodes de suspension pour maladie entrent en compte pour le calcul de l’ancienneté, celles-ci en sont exclues.

A partir de quand ? Le préavis commence, en principe, à la date à laquelle le salarié ou l’employeur (tout dépend qui a pris l’initiative de la rupture) a notifié à l’autre sa décision de rompre le contrat : réception de la lettre de démission du salarié, présentation de la lettre recommandée avec AR de notification du licenciement, etc.

Les conséquences d’une dispense de préavis…

Vous pouvez dispenser le salarié d’effectuer son préavis… Mais, dans ce cas, vous devrez verser une indemnité compensatrice de préavis, qui correspond au montant de la rémunération qu’aurait dû percevoir le salarié s’il avait effectué son préavis. Cette situation suppose que ce soit vous qui soyez à l’initiative de la dispense. Il ne faut pas oublier, dans cette hypothèse, la règle suivante : la dispense de préavis ne doit entraîner aucune diminution de salaires, ni des éventuels avantages en nature, que le salarié aurait perçus s’il avait continué à travailler dans l’entreprise (et notamment des jours de RTT, le cas échéant).

Pour la petite histoire… Une entreprise qui a dispensé un salarié de préavis a été condamnée à payer au salarié sa prime d’objectifs alors qu’au moment du licenciement, ses objectifs de l’année en cours n’avaient pas encore été définis. Le juge a alors rappelé que le contrat de travail continue d’exister jusqu’à l’expiration du préavis. Comme le salarié comptait encore dans les effectifs de l’entreprise au moment de la définition des objectifs, il avait droit au paiement de cette prime, constituant un élément de sa rémunération.

Si le salarié demande à être dispensé de son préavis… Et si vous accédez à sa demande, le contrat de travail cesse de produire ses effets à la date convenue, le salarié ne pouvant bénéficier dans cette hypothèse d’une indemnité compensatrice de préavis. Pour éviter toute confusion, dont la conséquence consiste en un versement d’une indemnité, il est ici conseillé d’indiquer clairement par écrit qui a pris l’initiative de la demande de dispense.

          Le saviez-vous ?

Faites le point avec votre salarié sur les éventuels avantages accessoires dont il bénéficie : voiture de fonction, ordinateur portable, téléphone mobile, etc. Sachez que, même si vous dispensez votre salarié d’effectuer son préavis, il ne sera pas tenu de restituer ses équipements avant le terme du préavis.

Si le salarié refuse d’exécuter son préavis… Vous seriez en droit de solliciter auprès du juge le versement d’une indemnité pour la période de préavis restant à courir.

Si le salarié ne peut pas exécuter son préavis… Vous ne serez pas tenu de verser une indemnité compensatrice de préavis dès lors que le salarié est dans l’impossibilité d’effectuer son préavis. Ce sera le cas, notamment, dans l’hypothèse où le salarié est malade ou en congé sabbatique, ou encore si le salarié itinérant se retrouve sans permis, par exemple. Toutefois, si vous avez dispensé un salarié malade d’exécuter le préavis, vous êtes tenu de verser l’indemnité compensatrice de préavis sans déduire les indemnités journalières versées par la sécurité sociale au salarié, peu importe que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie lors de la dispense d’exécution.

Un cas particulier. Dans l’hypothèse d’un licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle du salarié, le préavis ne peut effectivement pas être effectué et vous ne serez pas tenu au versement d’une indemnité, à condition que vous vous soyez conformé à l’obligation de reclassement du salarié inapte. Si l’inaptitude a une origine professionnelle (maladie professionnelle ou accident du travail), l’indemnité sera due. En tout état de cause, si l’impossibilité pour le salarié d’effectuer son préavis est le fait de l’employeur, ce dernier sera tenu au versement d’une indemnité.

          Le saviez-vous ?

Faites attention si vous dispensez un salarié sur le départ d’effectuer son préavis et si vous envisagez de renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence : pour que votre renonciation soit valable, vous devez le faire au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise, et non pas à la date à laquelle s’achève effectivement le préavis. Si vous ne respectez pas cette règle, votre renonciation à l’exécution de l’obligation de non-concurrence sera jugée tardive !

A retenir

D’une manière générale, un préavis sera à respecter pendant lequel la relation de travail se poursuit normalement. Si vous prenez l’initiative de dispenser le salarié d’effectuer son préavis, vous serez tenu au versement d’une indemnité. Attention : vous n’aurez pas d’indemnité à verser si vous acceptez une dispense demandée par le salarié.

J’ai entendu dire

Un salarié en préavis a-t-il le droit de s’absenter pendant ses heures de travail pour rechercher un emploi ?

la Loi ne règle pas directement cette question. Il faut donc consulter la convention collective dont dépend l’entreprise qui peut prévoir des heures pour la recherche d’emploi. Il faut noter que beaucoup de conventions collectives prévoient une durée d’absence de 2 heures par jour, en général.

Sources

Articles L 1234-1 et suivants du Code du TravailArticle L 1237-1 du Code du TravailArticle L 1243-2 du Code du TravailArticle L 5213-9 du Code du Travail (durée de préavis doublée en cas de licenciement d’un travailleur handicapé)Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (article 6)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 juin 1989, n° 86-42931 (arrêt maladie pendant l’exécution du préavis)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, 18 juillet 1996, n° 93-43.581 (suspension du préavis en cas d’AT)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 31 octobre 2012, n° 11-12810 (cumul indemnités journalières et indemnité de préavis pour un salarié malade)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 mars 2013, n° 11-21150 (date renonciation à la clause de non-concurrence et dispense de préavis)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 juillet 2012, n° 11-15649 (dispense de préavis et restitution du véhicule de fonction)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 septembre 2013, n° 12-17159 (préavis en cas de licenciement d’un travailleur handicapé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 mai 2016, n° 14-12169 (préavis en cas de licenciement pour inaptitude professionnelle d’un travailleur handicapé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 septembre 2016, n° 14-26359 (le congé sabbatique empêche l’exécution du préavis)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er février 2017, n° 15-23368 (indemnité égale au salaire que le salarié aurait reçu s’il avait travaillé)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 17 mai 2017, n° 15-20094 (dispense de préavis et paiement d’une prime sur objectifs non encore définis lors du licenciement)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 28 février 2018, n° 17-11334 (suspension du permis et préavis non indemnisé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 novembre 2018, n° 17-13199 (retrait d’agrément et impossibilité de maintenir le contrat de travail)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 mars 2019, n° 17-26999 (faute grave et préavis contractuel)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 18-18265 (calcul durée de préavis)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 octobre 2020, n° 19-20399 (dispense de préavis et RTT)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 7 décembre 2022, n° 21-16000 (dispense de préavis et obligation de paiement de l’indemnité compensatrice de préavis)

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