Vous souhaitez embaucher un travailleur étranger, ressortissant d’un Etat tiers à l’Union européenne, à l’Espace économique européen ou à la Suisse résidant habituellement en France. Vous devez respecter certaines formalités administratives…

Formalités préalables à l’embauche

Embaucher un salarié en situation régulière ! Lorsque vous souhaitez recruter un salarié étranger, ressortissant d’un Etat tiers à l’Union européenne, à l’Espace économique européen ou à la Suisse, vous devez vous assurer qu’il est autorisé à travailler sur le territoire. Il doit disposer d’une autorisation administrative correspondant, en principe, à la catégorie professionnelle, à la profession et à la zone géographique où vous entendez l’affecter.

Quel titre ? Votre futur salarié doit vous présenter une autorisation de travail, constituée par un titre de séjour selon une liste établie par la loi.

     =>  Vous pouvez retrouver la liste des documents constituant une autorisation de travail en annexe.

Attention. Il n’est pas possible de conclure un CDD avec un salarié étranger qui n’est pas en situation régulière « le temps, pour lui, d’obtenir un titre de séjour valide ». Un tel CDD serait requalifié en CDI puisqu’il ne serait pas conclu pour un motif prévu par la loi.

Des vérifications. Vous devez vérifier la validité du titre qui vous est présenté auprès du Préfet du département de l’embauche, par lettre recommandée avec AR datée et signée ou par email avec, en pièce jointe, la copie du document présenté par le candidat. Vous devez procéder à cette formalité au moins 2 jours ouvrables avant la date de prise d’effet du contrat.

Un défaut de réponse ? Le préfet dispose lui-même d’un délai de 2 jours ouvrables, après réception de votre demande, pour notifier sa demande par courrier ou courrier électronique. A défaut de réponse dans ce délai, vous êtes réputé avoir accompli les formalités de vérification nécessaires.

Vos démarches. C’est à l’employeur de faire une demande d’autorisation. Cependant, elle peut également être faite par le donneur d’ordre établi en France ou par l’entreprise utilisatrice dans le cas où elle concerne un salarié détaché temporairement par une entreprise non établie en France. Notez que la demande peut aussi être faite par une personne habilitée, dès lors que l’employeur ou l’entreprise l’a mandatée par écrit.

     => Vous pouvez trouver le formulaire Cerfa de « demande d’autorisation de travail pour un salarié étranger » en annexe.

     => Vous pouvez retrouver la liste des pièces justificatives nécessaires pour la délivrance des différents titres de séjour ici.

          Le saviez-vous ?

En principe, vous ne pouvez pas recruter un salarié étranger si l’emploi peut être pourvu par un demandeur d’emploi déjà présent sur le territoire. C’est pourquoi, le Préfet vérifiera systématiquement la situation de l’emploi dans la profession et la zone géographique avant d’accorder une autorisation de travail.

Une visite médicale. L’étranger autorisé à séjourner en France est soumis à un examen médical dans les 3 mois qui suivent son autorisation auprès de l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration (OFII). S’il ne s’y soumet pas, l’autorisation de travail peut lui être retirée.

Des frais à prévoir… Lorsque vous embauchez un travailleur étranger, vous devez vous acquitter d’une taxe forfaitaire auprès des services fiscaux. Son montant dépend de plusieurs critères :

pour un travailleur permanent ou bénéficiant d’un contrat d’une durée au moins égale à 12 mois, elle est d’un montant :       o  égal à 55 % du salaire dès lors que le salaire ne dépasse pas 2,5 SMIC (soit 4197,38 € pour l’année 2022);       o de 2 308,56 € lorsque le salaire est supérieur à 2,5 fois le Smic (soit 4197,38 € pour l’année 2022);pour un travailleur temporaire bénéficiant d’un contrat de plus de 3 mois mais de moins de 12 mois, elle sera :       o  d’un montant de 74 € si sa rémunération mensuelle est inférieure ou égale à un Smic temps plein (soit 1678,95 € pour l’année 2022) ;       o  d’un montant de 210 € si sa rémunération mensuelle n’excède pas 1,5 Smic (soit 2518,43 € pour l’année 2022);       o  d’un montant de 300 € si sa rémunération mensuelle est supérieure à 1,5 Smic (soit 2518,43 € pour l’année 2022);

Le saviez-vous ?

Une dispense d’autorisation est possible pour les étrangers embauchés dans le cadre de contrats courts (d’une durée au plus égale à 3 mois) dans les domaines suivants :

manifestations sportives, culturelles, artistiques et scientifiques ;colloques, séminaires et salons professionnels ;production et diffusion cinématographiques, audiovisuelles, du spectacle et de l’édition phonographique, lorsqu’ils sont artistes du spectacle ou personnels techniques attachés directement à la production ou à la réalisation ;mannequinat et pose artistique ;services à la personne et employés de maison pendant le séjour en France de leurs employeurs particuliers ;missions d’audit et d’expertise en informatique, gestion, finance, assurance, architecture et ingénierie, dans le cadre d’un détachement ;activités d’enseignement dispensées, à titre occasionnel, par des professeurs invités.

Cas du concours d’un travailleur indépendant étranger. Peu importe la dénomination que vous donnerez au contrat, si les conditions d’exercices de l’activité professionnelle correspondent à une activité « salariée » (exercée dans un service organisé, sous la subordination de l’entreprise), il s’agit d’un contrat de travail. Cela a déjà été confirmé par le juge, même dans le cas où le titre de séjour du collaborateur (intervenant alors comme travailleur indépendant) lui interdisait l’exercice de toute activité salariée. Gare alors à la requalification du contrat en contrat de travail !

Formalités relatives à l’autorisation de travail

Des formalités habituelles. L’employeur doit respecter un certain nombres de formalités d’embauche, que le salarié soit étranger ou non (dont la déclaration préalable d’embauche, par exemple).

Des formalités spécifiques. Au-delà des formalités habituelles, l’employeur doit également faire une demande d’immatriculation auprès de l’Assurance maladie, démarche qui doit se faire en ligne.

Conditions relatives à l’emploi. L’autorisation de travail est accordée lorsque la demande remplit les conditions suivantes : s’agissant de l’emploi proposé :

soit cet emploi relève de la liste des métiers en tension (c’est-à-dire concerne un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie par le préfet)soit l’offre pour cet emploi a été préalablement publiée pendant un délai de 3 semaines auprès des organismes concourant au service public de l’emploi et n’a pu être satisfaite par aucune candidature répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé.

==> Vous pouvez retrouver ici la liste des métiers en tension

Conditions relatives à l’employeur. Pour se voir accorder une autorisation de travail, l’employeur doit:

respecter les obligations déclaratives sociales liées à son statut ou son activité ;ne pas avoir fait l’objet de condamnation pénale pour le motif de travail illégal ou pour avoir méconnu des règles générales de santé et de sécurité et l’administration ne doit pas avoir constaté de manquement grave de sa part en ces matières ;ne pas faire l’objet de sanction administrative prononcée par les contrôleurs de l’inspection du travail, notamment dans le cadre du travail illégal.

Conditions relatives à l’activité. L’employeur, l’utilisateur ou l’entreprise d’accueil et le salarié doivent satisfaire aux conditions d’exercice de l’activité considérée, quand de telles conditions sont exigées, c’est-à-dire que ;

la rémunération proposée doit être conforme aux dispositions sur le smic ou à la rémunération conventionnelle minimale ;lorsque l’étranger est titulaire d’une carte de séjour portant les mentions “étudiant” ou “étudiant-programme de mobilité” et qu’il a achevé son cursus en France ou lorsqu’il est titulaire de la carte de séjour portant la mention “recherche d’emploi ou création d’entreprise”, l’emploi proposé doit être en adéquation avec les diplômes et l’expérience acquise en France ou à l’étranger.

Comment adresser cette demande ? La demande d’autorisation de travail est adressée au moyen d’un téléservice au préfet du département dans lequel l’établissement employeur a son siège ou le particulier employeur sa résidence.

Quels justificatifs ? L’employeur adressant une demande d’autorisation de travail doit fournir à l’appui de cette dernière, doit fournir des pièces justificatives. Ces justificatifs diffèrent, qu’il s’agisse d’embaucher un travailleur étranger dans le cadre d’un CDD, CDI ou détachement, ou encore selon que le travailleur réside ou non sur le territoire français.

==> Vous pouvez retrouver ici la liste des pièces à fournir par l’employeur à l’appui d’une demande d’autorisation de travail

Cas de dispenses. Dans certains cas, les ressortissants étrangers peuvent être dispenser d’autorisation de travail. Il s’agit, notamment :

des ressortissants des Etats membres de l’Union européenne, des autres Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen et de la Confédération suisse, ainsi que les membres de leur famille titulaires d’une carte de séjour portant la mention “ membre de la famille d’un citoyen de l’Union ” ;du salarié détaché, travaillant de façon régulière et habituelle pour le compte d’un employeur établi sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse ;du titulaire de la carte de résident ;du titulaire de la carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention “ vie privée et familiale ” du visa de long séjour valant titre de séjour, ou encore d’une carte de séjour portant notamment la mention suivante :○ « passeport talent » ;○ « stagiaire détaché » ;○ « salarié détaché » ;○ « étudiant » ;○ « apatride » ;○ etc.du titulaire d’une autorisation provisoire de séjour ou d’un document provisoire de séjour portant la mention “ autorise son titulaire à travailler ” ;du titulaire du visa d’une durée supérieure à 3 mois portant la mention « vacances-travail » ;de l’étranger, entré en France pour exercer une activité professionnelle salariée pour une durée inférieure ou égale à 3 mois, dans un domaine figurant sur une liste fixée par décret ;du praticien étranger titulaire d’un diplôme, d’un certificat ou d’un autre titre permettant l’exercice dans le pays d’obtention de ce diplôme, de ce certificat ou de ce titre, sur présentation de la décision d’affectation du ministre chargé de la santé dans un établissement de santé ;du salarié ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne a achevé, avec succès, un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national et qui souhaite établir en France sa résidence habituelle.

Bénéficiaires de l’autorisation de travail. L’étranger qui bénéficie de l’autorisation de travail peut exercer une activité professionnelle salariée en France lorsqu’il est titulaire de l’un des documents et titres de séjour suivants :

la carte de séjour temporaire portant la mention “ travailleur temporaire ” ou le visa de long séjour valant titre de séjour portant la même mention ;la carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention “ salarié ”ou le visa de long séjour valant titre de séjour portant la même mention ;la carte de séjour temporaire “ salarié ” ou “ travailleur temporaire ” ;le récépissé de renouvellement de titre de séjour portant la mention “ autorise son titulaire à travailler ” ;la carte de séjour pluriannuelle portant la mention “ travailleur saisonnier ”.

Mais encore… De même, la personne étrangère doit obtenir une autorisation de travail pour exercer une activité professionnelle salariée en France, dans le respect des termes l’autorisation de travail accordée, lorsqu’elle est titulaire de l’un des documents de séjour suivants :

la carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention “ étudiant ” ou “ étudiant-programme de mobilité ” ainsi que le visa de long séjour valant titre de séjour portant la mention “ étudiant ” ou “ étudiant-programme de mobilité ”, pour une activité salariée d’une durée supérieure à 60 % de la durée annuelle de travail (964 heures) en lien avec son cursus ;l’attestation délivrée au demandeur d’asile, lorsque les conditions d’accès au marché du travail sont remplies.

Quid du contrat d’apprentissage ou de professionnalisation ? La personne étrangère, titulaire du titre de séjour portant la mention “ étudiant ” ou “ étudiant-programme de mobilité » peut conclure :

un contrat de professionnalisation, à l’issue d’une 1e année de séjour ;un contrat d’apprentissage, à l’issue d’une 1e année de séjour, ou dès la 1e année de séjour s’il justifie d’une inscription dans un cursus de formation sanctionné par un diplôme conférant le grade de master ou figurant sur la liste des diplômes de niveau I labellisés par la Conférence des grandes écoles.

Aide sociale à l’enfance. Également, l’étranger qui est confié au service de l’aide sociale à l’enfance à la date à laquelle il est statué sur sa demande d’autorisation de travail et qui, en lien avec son cursus, a conclu un contrat d’apprentissage ou un contrat de professionnalisation, validé par le service compétent, peut bénéficier, à ce titre, d’une autorisation de travail.

Une déclaration ? L’embauche d’un salarié étranger titulaire de la carte de séjour ne peut intervenir qu’après déclaration nominative effectuée par l’employeur auprès du préfet. Cette formalité, dont les modalités seront précisées par arrêté, est accomplie par tout moyen permettant de donner date certaine à la réception de la déclaration.

Quid des étudiants ? Pour les étrangers ayant le statut d’étudiant, cette déclaration est adressée à l’employeur du département dans lequel l’établissement employeur a son siège ou le particulier employeur sa résidence, au mois, deux jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche.

Renouvellement de l’autorisation de travail. Le renouvellement d’une autorisation de travail doit être sollicité dans le courant du 2e mois précédant son expiration. L’autorisation de travail sera alors renouvelée dans la limite de la durée du contrat de travail restant à courir ou de la mission restant à accomplir en France.

Refus ? Ce renouvellement peut être refusé lorsque :

l’étranger concerné méconnait les termes de l’autorisation de travail dont il bénéficie ;l’employeur ne respecte pas ses obligation vis-à-vis de l’autorisation de travail (respect des obligations déclaratives sociales, condamnation pour travail illégal, non-respect des conditions d’exercice de l’activité considérées, rémunération non conformes aux dispositions légales ou conventionnelles…).

Contrôle de l’autorisation de travail. Comme vu précédemment, L’employeur doit impérativement vérifier que l’étranger qu’il se propose d’embaucher est en situation régulière au regard du séjour. A cette fin, l’employeur doit saisir le préfet du département dans lequel l’établissement employeur a son siège ou le particulier employeur sa résidence.

Une vérification systématique ? Cette vérification n’a pas à s’appliquer lorsque :

l’étranger produit à l’employeur un justificatif d’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi délivré par Pôle emploi ;le salarié ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne a achevé, avec succès, un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national et qu’il souhaite résider sur le territoire français.

A retenir

L’emploi d’un salarié étranger n’est possible que sous certaines conditions : qu’il soit en situation régulière et que vous ayez procédé aux vérifications nécessaires, notamment. Notez tout de même que les formalités à accomplir pour l’embauche d’un salarié peuvent dépendre des accords ou traités internationaux. N’hésitez pas à vous rapprocher de votre conseil pour sécuriser au maximum cette embauche !

Sources

Articles L5221-1 à L5221-11 du Code du travailArticle L1221-3 du Code du travail (traduction du contrat de travail)Articles R5221-1 à R5224-1 du Code du travailArticle L8253-1 du Code du travail (contribution spéciale à l’OFII)Décret n° 2016-1461 du 28 octobre 2016 pris pour l’application de l’article L. 5221-2-1 du code du travail et fixant la liste des domaines pour lesquels l’étranger qui entre en France afin d’y exercer une activité salariée pour une durée inférieure ou égale à trois mois est dispensé d’autorisation de travailDécision du Conseil constitutionnel du 30 mars 2017, n° 2016-621 QPC (constitutionalité reconnue du cumul des sanctions)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 mars 2017, n° 15-27928 (pas de protection de la femme enceinte à défaut de titre de séjour valide)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 novembre 2017, n° 16-23788 (CDD avec un salarié étranger le temps de l’obtention d’un titre de séjour valide)Arrêt du Conseil d’Etat, du 12 octobre 2018, n° 408567 (distinction sanctions pénales et sanctions administratives)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 avril 2019, n° 18-15321 (sort du salarié étranger en situation irrégulière et changement d’employeur)Urssaf.fr, Brexit : les réponses aux principales questions que vous vous posez en tant qu’employeur ou indépendant, 27 novembre 2020Loi de finances pour 2021 du 29 décembre 2020, n°2020-1721, article 180Décret n° 2021-360 du 31 mars 2021 relatif à l’emploi d’un salarié étrangerArrêté du 1er avril 2021 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisseArrêté du 1er avril 2021 fixant la liste des pièces à fournir à l’appui d’une demande d’autorisation de travailArrêté du 30 avril 2021 fixant la liste des pièces justificatives exigées pour la délivrance, hors Nouvelle-Calédonie, des titres de séjour prévus par le livre IV du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asileActualité du Ministère du travail, 16 juillet 2021, (droit du travail et protection des travailleurs saisonniers)

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