Vous souhaitez embaucher un travailleur étranger ressortissant d’un Etat tiers à l’Union européenne, à l’Espace économique européen ou à la Suisse résidant habituellement en France. Vous devez vous assurer de sa situation régulière sur le territoire, au risque d’encourir de lourdes sanctions…

Embauche d’un salarié en situation régulière

Salarié étranger = salarié… Comme pour toute embauche d’un salarié, vous êtes tenu de procéder aux formalités préalables à l’embauche. Le salarié étranger bénéficie des mêmes droits et des mêmes conditions de travail que les autres.

… comme les autres ? Le salarié étranger peut demander à ce qu’un exemplaire de son contrat de travail soit rédigé dans sa langue. En cas de discordance entre votre exemplaire écrit en français et son exemplaire écrit dans sa langue d’origine, c’est son exemplaire qui lui sera opposable. En outre, si en principe il n’est pas possible de prendre plus de 24 jours ouvrables consécutifs au titre des congés payés, les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent accoler leur 5ème semaine de congés payés aux 4 autres.

Salarié étranger = demandeurs d’emploi ? A la suite d’un contrat, ou entre deux contrats, les ressortissants étrangers ont la possibilité de s’inscrite sur la liste des demandeurs d’emploi, à la condition d’être titulaire d’un document ou d’un titre de séjour spécifique.

=> Vous pouvez retrouver la liste de ces documents ou titres de séjours constituant en annexe.

Embauche d’un salarié en situation irrégulière : des sanctions !

Une interdiction… Vous avez l’interdiction d’embaucher ou de maintenir dans l’emploi un salarié étranger qui ne bénéficie pas (ou plus) d’une autorisation de travail sur le territoire (ou d’une autorisation compatible avec le poste que vous proposez). Si un contrôle opéré par l’inspection du travail révélait que vous êtes en infraction, l’agent de contrôle établira un procès-verbal, vous rappelant les sanctions que vous encourez…

Le saviez-vous ?

Dès lors que votre salarié devient en situation irrégulière, vous devez rompre son contrat de travail. Il n’existe alors pas de protection de la femme enceinte si la salariée est en situation irrégulière.

De même, dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Des sanctions financières. Si vous embauchez ou maintenez dans l’emploi un travailleur étranger en situation irrégulière (sans procéder aux vérifications impératives, par exemple), vous êtes tenu de payer une contribution spéciale à l’OFII d’une valeur au plus égale à 5 000 fois le montant du minimum garanti (soit 19700 € pour l’année 2022) ou à 15 000 fois ce taux en cas de réitération. En plus, vous aurez à payer une contribution destinée à couvrir les frais de réacheminement de l’étranger dans son pays d’origine.

Des amendes pénales. Le montant des amendes dépend de l’infraction commise :

si vous procédez à une fausse déclaration pour obtenir, faire obtenir ou tenter de faire obtenir à un étranger le titre nécessaire pour l’autoriser à travailler en France, vous être passible d’une amende de 3 000 € et d’une peine d’emprisonnement de 1 an ;l’embauche ou le maintien dans l’emploi d’un travailleur étranger en situation irrégulière est passible d’une amende de 15 000 € au maximum, mais également d’une peine d’emprisonnement de 5 ans ;etc.

Des peines d’emprisonnement. L’embauche ou le maintien dans l’emploi d’un travailleur étranger en situation irrégulière est passible d’une peine maximale de 5 ans d’emprisonnement en plus de l’éventuelle amende correspondante. La fraude ou la fausse déclaration pour obtenir ou tenter de faire obtenir un titre de travail à un étranger est passible d’une peine maximale de 1 an de prison en plus de l’éventuelle amende correspondante.

Cumul des sanctions. Les sanctions pécuniaires (correspondant à des sanctions administratives) ainsi que les amendes pénales peuvent se cumuler, les sanctions étant de nature différente.

Le saviez-vous ?

Si vous recourez à la sous-traitance, vous êtes solidairement tenu des obligations de votre sous-traitant. Cela signifie que les sanctions qu’il encourt peuvent vous être appliquées. Vérifiez donc bien qu’il n’a pas embauché un travailleur étranger de manière irrégulière !

Mais aussi des peines complémentaires… Des peines complémentaires peuvent s’ajouter, comme l’exclusion des marchés publics ou l’interdiction d’exercer votre activité professionnelle pendant 5 ans, etc.

Focus sur les droits des travailleurs saisonniers étrangers

Travail saisonnier et travailleurs étrangers. Le recours au travail saisonnier, et par conséquent aux travailleurs étrangers, est plus fort durant l’été.

Qui est concerné ? Il convient d’entendre par travailleurs saisonniers étrangers :

les salariés étrangers embauchés par un employeur établi en France : ces derniers doivent bénéficier des mêmes droits que les travailleurs français ;les travailleurs détachés par un employeur établi à l’étranger : ces derniers bénéficient des mêmes droits protecteurs que les salariés français en matière de durée du travail, de rémunération et de santé et sécurité ; pour le reste, ils bénéficient des droits applicables à leur pays d’origine ;les travailleurs étrangers intérimaires : ces derniers doivent bénéficier des mêmes droits que les autres salariés de leur entreprise utilisatrice.

Un document. Le Ministère du travail, avec l’aide de l’autorité européenne du travail, a publié un flyer à destination des travailleurs étrangers saisonniers afin de les informer de leurs droits. Ce flyer, bien que s’adressant aux travailleurs, peut représenter un outil utile pour les employeurs.

Tronc commun de droits à respecter ! Même si toutes les règles relatives au droit du travail n’ont pas vocation à s’appliquer à l’ensemble des travailleurs étrangers saisonniers, en fonction de leur statut, il existe néanmoins un tronc commun qu’il convient impérativement de respecter, à savoir :

les règles relatives aux temps de travail ;le paiement ou la compensation de l’ensemble des heures de travail ;le remboursement des frais professionnels en plus de la rémunération prévue ;le droit au congé payé : chaque travailleur saisonnier doit bénéficier de 2,5 jours de congés payés par mois ainsi que d’une indemnité de congés payés ;le droit d’être déclaré ;l’ensemble des règles relatives à la santé et à la sécurité dans l’entreprise : notez qu’une attention particulière doit être prévue en cas de forte chaleur ;le cas échéant, la fourniture d’un logement digne et salubre.

A retenir

L’emploi d’un salarié étranger n’est possible que sous certaines conditions : qu’il soit en situation régulière et que vous ayez procédé aux vérifications nécessaires, notamment. Notez tout de même que les formalités à accomplir pour l’embauche d’un salarié peuvent dépendre des accords ou traités internationaux. N’hésitez pas à vous rapprocher de votre conseil pour sécuriser au maximum cette embauche !

Sources

Article L 1221-3 du Code du travail (traduction du contrat de travail)Article L 3141-17 du Code du travail (congés payés en cas de contraintes géographiques)Articles L8251-1 et suivants du Code du travail (interdiction d’embaucher un salarié étranger en situation irrégulière)Décret n° 2016-1461 du 28 octobre 2016 pris pour l’application de l’article L. 5221-2-1 du code du travail et fixant la liste des domaines pour lesquels l’étranger qui entre en France afin d’y exercer une activité salariée pour une durée inférieure ou égale à trois mois est dispensé d’autorisation de travailDécision du Conseil Constitutionnel du 30 mars 2017, n° 2016-621 QPC (constitutionalité reconnue du cumul des sanctions)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 mars 2017, n° 15-27928 (pas de protection de la femme enceinte à défaut de titre de séjour valide)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 novembre 2017, n° 16-23788 (CDD avec un salarié étranger le temps de l’obtention d’un titre de séjour valide)Arrêt du Conseil d’Etat, du 12 octobre 2018, n° 408567 (distinction sanctions pénales et sanctions administratives)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 17 avril 2019, n° 18-15321 (sort du salarié étranger en situation irrégulière et changement d’employeur)Urssaf.fr, Brexit : les réponses aux principales questions que vous vous posez en tant qu’employeur ou indépendant, 27 novembre 2020Loi de finances pour 2021 du 29 décembre 2020, n°2020-1721, article 180Décret n° 2021-360 du 31 mars 2021 relatif à l’emploi d’un salarié étrangerArrêté du 1er avril 2021 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisseArrêté du 1er avril 2021 fixant la liste des pièces à fournir à l’appui d’une demande d’autorisation de travailArrêté du 30 avril 2021 fixant la liste des pièces justificatives exigées pour la délivrance, hors Nouvelle-Calédonie, des titres de séjour prévus par le livre IV du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asileActualité du Ministère du travail, 16 juillet 2021 (droit du travail et protection des travailleurs saisonniers)

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