Céder ou reprendre une entreprise de propreté c’est possible. Cela implique, toutefois, un transfert du personnel. Mais comment s’opère ce transfert ? Quels sont les impacts pour les instances représentatives du personnel ?

Comment s’opère le transfert des contrats de travail ?

Une obligation pour le repreneur. Lorsque les conditions du transfert du personnel sont remplies, l’entreprise entrante (ou le repreneur, selon le cas) est tenue de poursuivre les contrats de travail en cours dans les mêmes conditions. Sachez même qu’il sera tenu des dettes de l’ancien employeur.

Le saviez-vous ?

Le repreneur est tenu de toutes les obligations de l’employeur, ce qui implique qu’un manquement de l’ancien employeur peut être reproché au nouvel employeur.

C’est ce qui a été jugé pour un salarié en arrêt maladie lors du transfert, qui a été licencié pour inaptitude par le repreneur : il reprochait à son nouvel employeur un manquement à son obligation de formation car pendant 40 ans, il n’a bénéficié d’aucune formation. Et le juge a reconnu que le repreneur était tenu de toutes les obligations de l’ancien employeur, y compris l’obligation de formation.

Sinon… Si le nouveau prestataire ne reprend pas les salariés de l’ancien prestataire qui remplissent les conditions du transfert, l’ancien prestataire peut engager sa responsabilité civile et demander :

d’une part, d’élaborer les avenants aux contrats de travail des salariés concernés ;d’autre part, de lui verser une indemnisation pour le retard de cette intervention (à la condition, bien sûr qu’il justifie d’un préjudice, tel que le maintien de la rémunération des salariés concernés).

Attention ! En cas de succession de marchés, le refus du salarié de signer le nouveau contrat de travail ne peut pas être invoqué par l’entreprise entrante pour justifier que le salarié n’entre pas dans ses effectifs : le contrat est, à son égard, transféré.

En matière de rémunération ? Il n’est pas possible de modifier la structure de la rémunération des salariés repris sans leur accord. Un salarié qui bénéficiait d’une prime chez son ancien employeur doit pouvoir en bénéficier encore chez le nouveau. Ce dernier ne peut pas prétendre que la perte de cet avantage soit compensée par d’autres pour justifier le non-paiement de ladite prime.

Mais comment procéder ? Tout d’abord, si votre entreprise dispose d’un comité social et économique (CSE), vous devez l’informer et le consulter sur les modifications de l’organisation de l’entreprise. Le CSE pourra alors décider de désigner un expert, notamment pour inventorier les biens nécessaires à l’activité qui devront être transférés. Car il ne faut pas oublier que si l’ensemble de ces biens n’est pas transféré, il n’y aura pas transfert automatique des contrats de travail.

Conseil. Vous pouvez anticiper la négociation avec les représentants du personnel même si le transfert est automatique. Cette anticipation vous permettra de prendre davantage de temps dans l’organisation du transfert.

Changement d’employeur et de lieu de travail ? Lorsque le transfert légal des contrats de travail (suite à fusion, vente, succession, etc.) entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer. Ce refus n’est pas fautif et ne peut pas aboutir sur un licenciement pour motif personnel. La rupture du contrat de travail résultant de son refus, constitue un licenciement pour motif économique, car il repose sur un motif non-inhérent à sa personne.

Cas d’une succession de marché. L’entreprise sortante doit établir une liste du personnel affecté au marché repris, en faisant ressortir les salariés qui remplissent les conditions de maintien de leur emploi et la communiquer à l’entreprise entrante, dès connaissance de ses coordonnées. Elle doit communiquer la liste des salariés concernés à son CSE.

Le saviez-vous ?

L’entreprise sortante doit informer, par écrit, chaque salarié concerné par le transfert de son obligation de se présenter sur le chantier le jour du changement de prestataire.

A noter. Dans le cadre d’un transfert conventionnel des contrats de travail, l’entreprise entrante n’est pas tenue de poursuivre le contrat de travail d’un salarié étranger, dès lors qu’à la date du changement de prestataire, le salarié ne détient pas un titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Pas de nouvelle période d’essai à prévoir ! Dans le cas d’une succession de marché, et lorsque votre convention collective prévoit le transfert de salariés, peu importe que le marché n’ait pas tout à fait la même consistance (que les modalités de la prestation ne soient pas identiques), vous devez reprendre les contrats de travail sans imposer une nouvelle période d’essai. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire opposant une entreprise de nettoyage qui venait de gagner un marché à une salariée de l’entreprise sortante : la nouvelle entreprise souhaitait lui imposer une période d’essai et un nouveau contrat de travail car les prestations de l’entreprise sortante avaient été réduites avant le transfert. Pour le juge, cet argument était sans valeur : le contrat de travail était transféré dans ses conditions initiales.

A noter. Dans le cas d’un transfert conventionnel des contrats entre 2 entreprises prestataires, en cas de succession de marchés sur un site, les salariés de l’entreprise repreneur (peu importe le lieu de leur affectation : sur le même site ou sur un autre) ne peuvent pas invoquer des différences de rémunération résultant d’avantages dont les salariés repris ont bénéficié avant le transfert.

Quels impacts pour les instances représentatives ?

Sort des mandats. En cas de transfert total de l’entreprise, les mandats des représentants du personnel subsistent et le transfert du contrat de travail des élus ne nécessite aucune autorisation de l’inspecteur du travail. En cas de transfert partiel, il n’y a transfert des mandats que si l’entité transférée constitue un établissement distinct de l’entreprise du repreneur. Le transfert du contrat de travail des élus en cas de transfert partiel d’entreprise n’intervient qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsque le salarié est notamment :

délégué syndical et ancien délégué syndical ;membre élu et ancien membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat à ces fonctions ;représentant syndical au comité social et économique et ancien représentant syndical au comité social et économique ;représentant de proximité et ancien représentant de proximité ou candidat à ces fonctions ;membre et ancien membre de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ou candidat à ces fonctions ;etc.

Sort des accords collectifs. L’entreprise qui reprend des salariés dans le cadre d’un transfert « légal », c’est-à-dire lorsque les salariés n’ont pas à donner leur accord, a l’obligation de négocier un nouvel accord collectif qui se substituera à l’accord applicable chez l’employeur initial. Il a 3 mois pour négocier. A défaut d’accord de substitution, le précédent s’applique pendant 1 an (c’est ce qu’on appelle « délai de survie »). Le non-respect du précédent accord pendant ce délai permettrait même au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail).

Et après ? A l’issue de ce délai d’un an (et 3 mois), les salariés transférés conserveront leurs avantages individuels acquis auprès de leur précédent employeur (comme des primes, par exemple, ou encore la structure de la rémunération).

A noter. Dans le cadre d’un « transfert légal », c’est-à-dire lorsque les salariés sont automatiquement transférés sans qu’ils aient à donner leur accord, la convention collective applicable dans l’entreprise du repreneur s’applique immédiatement aux salariés, mais les dispositions plus favorables de l’accord mis en cause continuent de lui bénéficier pendant un délai de 15 mois.

En cas de transfert conventionnel… Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail résultant d’un transfert de marché, le mandat du représentant du personnel prend fin le jour du changement d’employeur. Le salarié bénéficie dès lors de la protection contre les licenciements pendant les 6 mois qui suivent la disparition du mandat. Peu importe que l’entreprise entrante n’ait pas été informée du statut protecteur de ce salarié.

Accidents du travail et maladies professionnelles. En cas de transfert « légal » des contrats de travail, c’est le même contrat de travail qui se poursuit auprès du nouvel employeur. Celui-ci assure donc la protection reconnue aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle au service du « précédent employeur ». En revanche, en cas de transfert conventionnel, c’est l’accord collectif qui, pour le cas de la perte d’un marché de services, prévoit et organise le transfert de tout ou partie des contrats de travail des salariés affectés à l’exécution du marché, lesquels peuvent s’y opposer. Il est donc possible de prévoir dans cet accord une clause spécifique pour qu’il n’y ait pas de transfert de la protection reconnue aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle au service du précédent employeur.

A retenir

Le transfert d’employeur entraîne un certain nombre de conséquences pour les contrats de travail transférés mais également pour les mandats des représentants du personnel. Ces conséquences diffèrent selon que le transfert est légal ou conventionnel, il peut donc être utile de vous faire accompagner dans ce type de démarche.

Sources

Articles L 1224-1 et suivants du Code du Travail (transfert légal d’employeur)Article L 2261-14 du Code du Travail (obligation de négociation du repreneur)Directive européenne CE 2001/23 du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des Etats membres relative au maintien des droits de travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissement ou de parties d’entreprises ou d’établissementsLoi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (article 95)Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, articles 34 et 40Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 (articles 7 à 7.7)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er décembre 1993, n° 90-42962 (maintien des avantages individuels acquis à défaut d’accord de substitution dans les 15 mois du transfert)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 décembre 2007, n° 06-44379 (refus du salarié d’appliquer volontairement un transfert de contrat et absence de faute)Arrêts de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 31 mars 2010, n° 09-40849 et suivants (transfert automatique lorsque tous les moyens nécessaires à l’exploitation de l’activité sont repris)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 4 février 2016, n° 14-26291 (transfert automatique lorsque tous les moyens nécessaires à l’exploitation de l’activité sont repris)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 mai 2016, n° 15-20091 (le nouvel employeur est tenu des dettes de l’ancien dans le cadre d’un transfert automatique)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 mai 2016, n° 14-26556 et suivants (accord des salariés et transfert organisé par la convention collective mais pas par la Loi)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 juillet 2016, n° 15-10542 (obligations du repreneur en ce qui concerne la formation)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 septembre 2016, n° 14-30056 (transfert d’activité et fonctions partagées du salarié entre plusieurs activités)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 septembre 2016, n° 14-24358 (transfert d’un salarié dans une autre société dirigée par la même personne)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 octobre 2016, n° 15-18178 (transfert de salarié et consistance de marché différente)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12373 (modification de la structure de la rémunération et avantage individuel acquis)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 juin 2017, n° 16-12177 (l’employeur doit reprendre les obligations de l’ancien employeur)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 mai 2018, n° 17-10510 (prise d’acte pour non-respect de l’accord collectif initial pendant le délai de survie)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 décembre 2018, n° 17-14571 (transfert total d’entreprise et représentants du personnel)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 mars 2019, n° 17-19280 (transfert et inégalité salariale)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 mars 2019, n° 18-40.048 (QPC non renvoyée : l’accord organisant le transfert de salariés peut faire obstacle aux règles de l’accident du travail survenu chez le précédent employeur)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 avril 2019, n° 17-17880 (changement d’employeur et de lieu de travail)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 12 juin 2019, n° 17-21013 (transfert conventionnel et refus du salarié de signer le nouveau contrat de travail)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 février 2020, n° 18-15447 (transfert contrat de travail salarié protégé entreprise de nettoyage)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 juin 2020, n° 18-26200 (fraude au transfert des contrats)

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