Vous avez décidé, d’un commun accord avec un salarié, de mettre en place une rupture conventionnelle. Vous allez donc devoir formaliser une convention de rupture qui obéit à des règles de procédure strictes. Comment faire ? A quoi devez-vous faire attention ?

Rupture conventionnelle : se mettre d’accord

Un accord commun. La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail conclu d’un commun accord entre vous et le salarié : vous décidez ensemble de mettre un terme à la relation de travail. Ce qui suppose, outre une décision prise en toute connaissance de cause (entendez par-là que le salarié doit consentir librement à cette rupture conventionnelle), de conclure une convention.

Le saviez-vous ?

Pour que la décision du salarié soit prise en toute connaissance de cause, qu’elle soit éclairée, vous devez veillez à ne pas lui cacher des informations essentielles qui influenceraient cette décision. Si le salarié estime, en revanche, que son consentement a été vicié, c’est à lui de le prouver. S’il y parvient, la rupture conventionnelle peut être annulée. Dans ce cas, le salarié pourra prétendre à des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Prévoir des entretiens. Vous devez prévoir au moins un entretien avec le salarié, c’est impératif : sachez que l’absence d’entretien entraînera la nullité de la rupture conventionnelle. Mais il peut être utile d’en prévoir plusieurs, aux termes desquels seront prévues les modalités de la rupture conventionnelle. Au cours de l’entretien, vous vous mettrez d’accord sur la date de la rupture du contrat, le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, etc. Faites également le point sur les avantages dont bénéficie le salarié (évoquez et validez les modalités de remise du véhicule de fonction, de l’ordinateur portable, du téléphone, etc.).

Une assistance possible. Informez votre salarié qu’il peut se faire assister (par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, s’il n’y a pas de représentants du personnel dans l’entreprise, par un conseiller choisi sur une liste fixée par les autorités administratives).

          Le saviez-vous ?

Pour la convocation aux entretiens et pour informer le salarié de sa faculté de se faire assister, aucune condition de forme n’est imposée. Le juge a même considéré que le défaut d’information du salarié sur ce point n’entraîne pas nécessairement la nullité de la convention de rupture, notamment si le salarié est à l’initiative de la rupture conventionnelle.

Mais il est toutefois conseillé d’informer le salarié par écrit de ses droits, afin de se constituer des preuves en cas de litige ultérieur.

Et votre assistance ?Vous pouvez, vous aussi, vous faire assister lors de l’entretien préalable à la signature de la convention de rupture. Le fait de ne pas en informer préalablement le salarié n’entraîne pas la nullité de la convention, sauf si votre assistance engendre une contrainte ou une pression sur le salarié qui se sera présenté seul à l’entretien, auquel cas la rupture conventionnelle pourra être annulée.

Contacter Pôle Emploi ? A tout moment, le salarié doit pouvoir contacter les services de Pôle Emploi susceptibles de l’aider à prendre sa décision en toute connaissance de cause. Un employeur avait omis de rappeler cette possibilité à un salarié dans le cadre d’une rupture conventionnelle, mais le juge ne l’a toutefois pas sanctionné : ayant constaté que le salarié était engagé dans un projet de création d’entreprise, le juge a légitimement estimé que cette omission n’avait pas affecté la liberté de son consentement. Pour éviter tout litige à ce sujet, il est conseillé de rappeler au salarié qu’il bénéficie de la possibilité de prendre contact avec Pôle Emploi en vue d’envisager la suite de son parcours professionnel.

Rupture conventionnelle : signer une convention

Un principe. La mise en place d’une rupture conventionnelle suppose, comme son nom l’indique, de formaliser avec le salarié une convention, validant l’ensemble des modalités de la rupture d’un commun accord du contrat.

Conclure une convention. La rupture conventionnelle est, en pratique, formalisée par un formulaire, auquel peut être annexée une convention, qui doit prévoir notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui revient au salarié et la date de rupture du contrat de travail (qui peut être fixée au plus tôt le lendemain de l’homologation de cette convention).

      => Consultez les formulaires de demande d’homologation d’une rupture conventionnelle

Attention. Si vous annexez une convention, validez son contenu avec votre conseil. A titre d’exemple, le juge a précisé qu’une clause de renonciation à tout recours ou toute contestation, insérée dans une convention de rupture, était réputée non écrite. Un exemple de ce qu’il ne faut pas écrire…

Attention (bis). Il a été jugé que la conclusion d’une transaction, conclue postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, a été déclarée nulle, parce qu’elle avait pour objet de faire renoncer le salarié, contre indemnité, à toute action liée à la rupture du contrat de travail. Ce qui peut s’expliquer, puisque la rupture conventionnelle a justement pour objet de formaliser un accord entre le salarié et l’employeur à propos de la rupture du contrat. Conclure une transaction sur ce point laisserait supposer que la rupture n’est pas effectuée d’un commun accord entre vous et votre salarié…

Signez cette convention. Le formulaire et, le cas échéant, la convention doivent être signés par les parties, c’est-à-dire vous-même, en qualité d’employeur, et votre salarié. Sachez que le juge a validé la possibilité de signer cette convention dès l’entretien préalable. Vous n’êtes donc pas obligé d’accorder un délai spécial entre la tenue de l’entretien et la signature de l’acte, notamment pour qu’il prenne le temps de se faire assister par exemple.

Remise de la convention. Remettez immédiatement un exemplaire signé de la convention au salarié lui-même (et non pas à un tiers). A défaut, la rupture conventionnelle pourra être déclarée nulle : le juge a, en effet, estimé que la remise d’un exemplaire de cette convention au salarié est nécessaire, non seulement pour lui permettre, comme à vous-même, de demander l’homologation de la convention, mais aussi d’exercer, le cas échéant, son droit de rétractation en toute connaissance de cause.

Une preuve qui repose sur vous ! En outre, il ne suffit pas d’indiquer que la convention a été établie en 2 exemplaires, encore faut-il prouver que l’un d’eux a effectivement été remis au salarié. Vous devez donc vous ménager des preuves de sa remise effective pour parer à tout contentieux car en cas de contestation, c’est à l’employeur d’apporter la preuve de sa remise.

Attention. Seule la remise au salarié d’un exemplaire de la convention de rupture signé de lui-même et de l’employeur lui permet de demander son homologation et d’exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause. A défaut, la rupture conventionnelle est nulle.

Attention. Seule la remise au salarié d’un exemplaire de la convention de rupture signé de lui-même et de l’employeur lui permet de demander son homologation et d’exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause. A défaut, la rupture conventionnelle est nulle.

Rupture conventionnelle : faire homologuer la convention

Tout d’abord : attendre ! A compter de la signature de la convention de rupture, vous et votre salarié disposez d’un délai de 15 jours calendaires pendant lequel il vous sera possible de vous rétracter. En cas de rétractation, la rupture conventionnelle est suspendue et le contrat de travail perdure.

15 jours ? Ce délai court à compter du lendemain de la signature de la convention, le délai étant prorogé au 1er jour ouvrable suivant s’il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié. Il s’achève le dernier jour ouvrable de l’instruction (à minuit). Pour donner date certaine à cette rétractation, il est conseillé de procéder par courrier recommandé avec accusé réception.

Formalisme de la demande.A compter du 1er avril 2022, cette demande se fera obligatoirement via le téléservice prévu à cet effet, sauf si une partie indique être dans l’impossibilité de l’utiliser.

Date d’envoi ou date de réception ? Il est possible de se rétracter pendant 15 jours calendaires. Cela signifie que vous pouvez envoyer votre rétractation jusqu’au 15ème jour minuit, même si elle n’est reçue que plus tard.

Attention. Le non-respect de ce délai de 15 jours suffit à justifier un refus d’homologation de la convention (même si la demande d’homologation est envoyée le jour de l’expiration du délai de 15 jours). Et si la rupture conventionnelle était malgré tout homologuée, elle pourrait être annulée par le juge. Dans pareil cas, la rupture s’analyserait en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Notez également que la date de signature de la convention doit être certaine afin de faire courir le délai de rétractation. Faute de mentionner la date de signature, et même si la date d’expiration du délai de rétractation est précisée, la convention de rupture pourrait être annulée par le juge.

A qui envoyer sa rétractation ? La lettre de rétractation doit être envoyée à l’autre signataire de la rupture conventionnelle (l’employeur ou le salarié selon les cas). Un courrier de rétractation envoyé à l’administration serait sans effet !

          Le saviez-vous ?

Il a été jugé qu’une erreur sur la date d’expiration du délai de 15 jours n’entraîne la nullité de la rupture conventionnelle que si cela a eu pour effet de vicier le consentement du salarié ou l’a privé de la possibilité d’exercer son droit de rétractation.

Et après ? Une fois le délai de rétractation écoulé, la convention doit faire l’objet d’une homologation par la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) dont vous dépendez. Cette demande est effectuée par l’envoi en lettre recommandée avec accusé réception ou le dépôt à la Direccte du formulaire, qui contient des informations sur les parties à la convention, le déroulement des échanges pour convenir de la rupture conventionnelle, les modalités de la rupture, la décision de la Direccte.

A noter. Dans l’hypothèse où la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé (délégué syndical, membre du comité social et économique, etc.), elle sera soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail qui devra s’assurer du libre consentement des parties à la convention.

          Le saviez-vous ?

Vous avez désormais la possibilité, depuis le 1er février 2013, de saisir en ligne votre demande d’homologation de la rupture conventionnelle via le site www.telerc.travail.gouv.fr

Rupture conventionnelle : les conséquences

Les suites de la procédure… La Direccte vous adresse un accusé réception de la demande et dispose d’un délai de 15 jours ouvrables pour se prononcer sur la rupture conventionnelle (délai qui commence à courir à compter du lendemain du jour ouvrable de la réception de la demande d’homologation). Dans le cadre de cette homologation, l’administration s’assure du libre consentement des parties, notamment du salarié, et du respect des différentes conditions de mise en place de la rupture conventionnelle. En principe, la Direccte vous notifie, ainsi qu’au salarié, l’acceptation ou le rejet de la demande (tout rejet doit être motivé) ; à défaut de réception de cette notification dans le délai de 15 jours, l’homologation est réputée acquise.

En cas de refus. Si l’administration refuse d’homologuer la convention, il est possible de conclure une nouvelle rupture conventionnelle en remédiant aux anomalies qui ont motivé le refus. Dans pareil cas, un nouveau délai de rétractation de 15 jours doit être assuré avant de déposer la nouvelle demande d’homologation.

Un changement d’avis ? L’administration peut valablement transformer un refus d’homologation en validation de la rupture conventionnelle. Le refus d’homologation de la convention ne crée, en effet, aucun droit, ni pour le salarié, ni pour l’employeur, ni pour les tiers. Cette position des juges semble indiquer que le salarié, tout comme l’employeur, ne peut plus changer d’avis une fois le délai de rétractation expiré. A moins, bien sûr, que le consentement du salarié n’ait pas été donné de manière libre et éclairé.

          Le saviez-vous ?

Le non-respect de la procédure pourra être assimilé à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié dispose d’un délai de 12 mois pour contester la convention devant le conseil des prud’hommes.

Pendant ce temps… Le contrat de travail continue, sauf accord exprès des parties, de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

Fin du CDI. Au jour fixé par la convention de rupture, le contrat à durée indéterminée prend fin (attention : cette fin de contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation). N’oubliez pas de respecter l’ensemble des formalités de fin de contrat : remise de l’attestation Pôle Emploi, du certificat de travail, du reçu pour solde de tout compte, paiement du salaire, etc.

Le saviez-vous ?

La remise des documents de fin de contrat avant l’homologation (tacite ou expresse) de la convention de rupture s’analysera comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendez l’homologation de la rupture conventionnelle !

Quelle indemnité pour le salarié ? Le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié ne peut pas être inférieur à l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle (en fonction de celle qui est la plus favorable).

Quels droits pour le salarié ? Le salarié bénéficie également de ses droits aux allocations chômage, à la portabilité du droit individuel à la formation et à la portabilité des garanties liées aux frais de santé et à la prévoyance applicables dans l’entreprise.

A retenir

Respectez la procédure et les délais avec rigueur : ayez à l’esprit le délai de 15 jours (calendaires) de rétractation et le délai de 15 jours (ouvrables) pour l’homologation de la convention. Fixez la date de fin de contrat en tenant compte de ces délais.

J’ai entendu dire

Si le salarié a le droit de se faire assister, en est-il de même pour l’employeur ?

Un employeur pourra se faire assister (par une personne appartenant à votre syndicat d’employeur par exemple, pour les entreprises de moins de 50 salariés), mais uniquement si le salarié est lui-même assisté.De même, si le salarié est assisté d’une personne, l’employeur ne pourra pas être assisté de plus d’une personne en raison du caractère intimidant que la scène pourrait alors avoir.

Sources

Articles L 1237-11 et suivants du Code du TravailAccord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008Arrêté du 23 juillet 2008 portant extension de l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travailArrêté du 18 juillet 2008 fixant les modèles de demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat à durée indéterminéeCirculaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminéeArrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 février 2013, n° 11-27000 (remise exemplaire de la convention au salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 mai 2013, n° 12-13865 (rupture conventionnelle et consentement libre)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2013, n° 12-19268 (date de signature de la convention)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 juin 2013, n° 12-15208 (clause de renonciation réputée non écrite)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 15 janvier 2014, n° 12-23942 (rupture conventionnelle et litige avec le salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2014, n° 12-25951 (défaut d’information de la possibilité de prendre contact avec Pôle Emploi)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2014, n° 12-27594 (défaut d’information de la possibilité de se faire assister)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2014, n° 12-24539 (erreur dans le décompte du délai de 15 jours)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 mars 2014, n° 12-21136 (rupture conventionnelle et validité d’une transaction)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 novembre 2014, n° 13-21207 (absence d’information du salarié sur la possibilité de se faire assister)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 novembre 2014, n° 13-21979 (pas de délai spécifique pour signer la convention de rupture)Réponse ministérielle Dubois, Assemblée nationale, du 2 septembre 2014, n° 55914 (transaction et rupture conventionnelle)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 octobre 2015, n° 14-17539 (destinataire du courrier de rétractation)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 janvier 2016, n° 14-26220 (homologation et appréciation délai de 15 jours)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 16 décembre 2015, n° 13-27212 (homologation tacite)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 juillet 2016, n° 14-20323 (envoi des documents de fin de contrat avant l’homologation administrative)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er décembre 2016, n° 15-21609 (l’absence d’entretien entraîne la nullité de la rupture conventionnelle)Arrêts de la Cour de cassation, chambre sociale, du 12 mai 2017, n° 15-24220 et n° 15-24221 (changement d’avis de la Direccte)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 octobre 2017, n° 16-21202 (réticence dolosive et caractère déterminant)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 octobre 2017, n° 15-27708 (erreur de date d’expiration du délai de réflexion)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 6 décembre 2017, n° 16-16851 (nullité de la rupture conventionnelle envoyée trop tôt à l’administration)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 février 2018, n° 17-10035 (la rétractation envoyée le 15ème jour du délai et reçue postérieurement est valable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 17-10963 (nullité de la rupture et remise de la convention à un tiers au contrat)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 juin 2018, n° 16-24830 (respect d’un nouveau délai de rétractation pour une rupture conventionnelle suivant un refus d’homologation)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 septembre 2018, n° 17-19860 (obligation de remettre un exemplaire « signé »)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 27 mars 2019, n° 17-23586 (annulation de la convention dont la date est incertaineArrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 juin 2019, n° 18-10901 (assistance de l’employeur à l’entretien préalable à la rupture conventionnelle)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 juin 2019, n° 18-22897 (exemple d’une rétractation de l’employeur)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 18-14414 (preuve de la remise de son exemplaire au salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juillet 2019, n° 17-14232 (signature convention de rupture)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 juin 2020, n° 18-17262 (modification unilatérale de la date de rupture)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale du 4 novembre 2020, n° 19-11865 (autorisation préalable de l’inspection du travail pour une rupture conventionnelle qui concerne un élu local)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 septembre 2020, n° 18-25770 (preuve de la remise de son exemplaire au salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 mars 2021, n° 20-12801 (preuve de la remise de son exemplaire au salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 juin 2021, n° 19-26083 (articulation entre une rupture conventionnelle et une transaction)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 4 novembre 2021, n°20-16550 (harcèlement sexuel et vice du consentement)Décret n° 2021-1639 du 13 décembre 2021 portant obligation de recours au téléservice pour réaliser la demande d’homologation de la convention de rupture du contrat de travail