Si vous envisagez un licenciement économique, vous devez établir un ordre des licenciements : concrètement, ce n’est pas nécessairement le titulaire du poste supprimé qui est effectivement licencié. Voilà qui mérite quelques explications…

Etablir un ordre des licenciements : une obligation ?

Un licenciement non inhérent à la personne du salarié. Il faut rappeler que le licenciement économique repose sur un motif qui ne doit pas être inhérent à la personne du salarié. Voilà pourquoi la suppression d’un poste ne concerne pas nécessairement le titulaire du poste en question, de même qu’inversement, un salarié dont l’emploi n’est pas supprimé peut se retrouver licencié.

Vous devez établir un ordre précis… Il vous faudra définir des critères qui vous permettront, de manière objective, de désigner le ou les salariés qui seront licenciés. Ces critères doivent être appliqués dans le cadre de l’entreprise et à l’ensemble des salariés appartenant à une même catégorie professionnelle (entendez par là les salariés qui exercent dans l’entreprise des activités de même nature supposant une formation professionnelle commune). Il s’agit-là d’une étape obligatoire que vous devez respecter dans le cadre du projet de licenciement.

Même en cas de licenciement individuel. Vous devez établir des critères d’ordre, que le licenciement économique soit individuel ou collectif.

          Le saviez-vous ?

Dans certaines hypothèses, il n’y aura pas d’ordre à définir. Ce sera notamment et évidemment le cas si le salarié concerné est le seul de sa catégorie professionnelle ou si tous les emplois d’une même catégorie professionnelle sont concernés. Il en sera de même en cas de cessation totale d’activité qui entraîne le licenciement de tous les salariés (même si, pour les besoins de l’arrêt d’activité, les notifications des licenciements ne sont pas simultanées).

Sinon… Le manquement à cette obligation d’établir un ordre des licenciements cause nécessairement un préjudice aux salariés. Ceux-ci pourront donc demander une indemnisation. Pour autant, le licenciement ne sera pas jugé sans cause réelle et sérieuse.

Mais… Si vous rompez le contrat de travail d’un salarié dans le cadre d’un plan de départs volontaires, préalablement soumis à la consultation des représentants du personnel, vous n’êtes pas obligé de respecter l’ordre des licenciements, à moins que vous ne vous y engagiez.

Quels critères devez-vous, pouvez-vous retenir ?

Consultez votre convention collective. C’est la première chose à faire : vérifiez si la convention collective applicable à votre entreprise définit ou non les critères déterminant l’ordre des licenciements. Si ce n’est pas le cas, vous devez définir vous-même les critères en ayant au préalable consulté le comité social et économique de l’entreprise (CSE), le cas échéant.

Les critères légaux… Vous devez prendre en compte les critères fixés par le Code du Travail, tout en ayant la possibilité d’en ajouter d’autres. Peuvent notamment être retenus :

les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;l’ancienneté de service dans l’entreprise ;la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;les qualités professionnelles appréciées par catégorie ;etc.

          Le saviez-vous ?

Il n’existe pas véritablement de hiérarchie en fonction des critères retenus, mais vous pouvez appliquer un système de pondération pour privilégier certains critères plutôt que d’autres, sans pour autant en supprimer. La règlementation vous autorise à privilégier un critère, mais à la condition de tenir compte des autres critères conventionnels ou légaux.

 

Les critères interdits… Les critères retenus devant être objectifs, évitez tout critère discriminatoire. Il faut ici rappeler que les motifs discriminatoires sont ceux liés aux origines, au sexe, aux mœurs, à l’orientation ou l’identité sexuelle, à l’âge, à la situation de famille, à la situation de grossesse, aux caractéristiques génétiques, à l’apparence physique, à l’appartenance ou non à une ethnie, une race ou une nation, à l’obédience religieuse, à l’appartenance à une organisation politique ou syndicale, aux opinions politiques, au nom de famille, au lieu de résidence, à l’état de santé ou la situation de handicap.

Attention ! Le licenciement d’un salarié en arrêt de travail causé par un accident du travail ou une maladie professionnelle n’est possible qu’en cas de faute grave du salarié ou d’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l’accident. Ni l’existence de difficultés économiques, ni le respect des critères d’ordre des licenciements ne suffit à caractériser l’impossibilité de maintenir le contrat de travail du salarié dans une telle situation.

En pratique. On rappelle que les critères doivent être appliqués par catégorie professionnelle à l’ensemble du personnel de l’entreprise. Donc :

1. vous regroupez les salariés par catégorie professionnelle ;2. vous affectez les coefficients retenus pour chaque critère à chaque salarié ;3. vous déterminez, pour chaque salarié, les résultats obtenus pour permettre de désigner le ou les salariés qui seront licenciés.

Bon à savoir ! Si vous ne respectez pas les règles relatives à l’ordre des licenciements, sachez que le salarié qui en est victime aura droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi (pour autant qu’il en justifie).

A noter. Pour les entreprises soumises à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), c’est-à-dire dans l’hypothèse d’un licenciement économique d’au moins 10 salariés en 30 jours dans une entreprise d’au moins 50 salariés, le périmètre d’application des critères d’ordre peut être fixé dans l’accord PSE ou dans le document unilatéral établi par l’employeur (à défaut d’accord collectif majoritaire).

A noter (bis). Dans ce dernier cas, le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements ne peut être fixé, dans le cas d’un document unilatéral, à un niveau inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi.

Le saviez-vous ?

Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif. A défaut, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi. Cela signifie que ces critères pourraient ne pas s’appliquer à l’ensemble de l’entreprise.

Néanmoins, ces dispositions doivent faire l’objet d’un décret d’application non encore paru.

Communiquez les critères retenus ?

Aux représentants du personnel. Il faut rappeler que vous devez consulter et informer les représentants du personnel au CSE sur les catégories professionnelles concernées par les licenciements et les critères retenus pour déterminer l’ordre de ces licenciements.

Aux salariés ? Si les salariés concernés en font la demande, vous devez leur communiquer les critères retenus. Pour votre information, et pour être précis, le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements doit vous adresser sa demande (par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé), avant l’expiration d’un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi Et vous devez faire connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements (également par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé) dans les 10 jours suivant la présentation ou la remise de la lettre du salarié (ces délais ne sont pas des délais francs).

Attention. Si vous ne donnez pas suite à une demande d’un salarié licencié pour motif économique (ou si vous y répondez tardivement), le licenciement n’est pas pour autant jugé sans cause réelle et sérieuse. Mais vous vous exposez au versement de dommages-intérêts au salarié concerné s’il justifie d’un préjudice.

En cas de litige. L’employeur doit communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est basé pour arrêter l’ordre des licenciements.

A retenir

Vous devez définir des critères (ou retenir ceux fixés par la convention collective) qui vous permettront, de manière objective, de désigner le ou les salariés qui seront licenciés. Evitez impérativement tout critère discriminatoire !

J’ai entendu dire

Les salariés doivent-ils être informés des critères retenus pour désigner le ou les salariés licenciés ?

Tout d’abord, vous devez communiquer les critères retenus aux représentants du personnel. Ensuite, à condition que le salarié en fasse la demande par écrit recommandé avec accusé réception dans les 10 jours à compter de la date de son départ, vous devez communiquer les critères retenus (vous avez 10 jours pour répondre, en recommandé avec accusé réception).

Sources

Articles L 1233-5 à L 1233-7 du Code du TravailArticles L 1233-10 et L 1233-17 du Code du TravailArticle L 1132-1 du Code du Travail (principe de non-discrimination)Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi (article 20)Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (article 288)Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, articles15 à 20Décret n° 2015-1637 du 10 décembre 2015 relatif au périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements pour les entreprises soumises à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploiArrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 janvier 2008, n° 06-43575 (communication tardive des critères retenus)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 février 2009, n° 07-443996 (défaut de communication des critères retenus)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 septembre 2010, n° de pourvois 09-65118 et 09-65120Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 février 2014, n° 12-29732 (pas de critères d’ordre de licenciement en cas de cessation totale d’activité)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 décembre 2014, n° 13-23170 (critères d’ordre de licenciement obligatoire même en cas de licenciement individuel)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 avril 2016, n° 14-29820 (absence d’établissement de l’ordre des licenciements et dommages-intérêts)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 16-15456 (ordre des licenciements et plan de départs volontaires)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 octobre 2018, n° 17-16474 (ordre des licenciements et accident du travail)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 janvier 2020, n° 17-20592 (communication au juge des données objectives, précises et vérifiables)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 février 2020, n° 17-18138 (nécessité de justifier d’un préjudice en cas de non-respect des critères d’ordre)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 19-10527 (définition de la catégorie professionnelle)