Vous envisagez de licencier un salarié dont le comportement ou l’attitude rend impossible la poursuite de la relation de travail. La procédure de licenciement pour motif personnel doit être scrupuleusement respectée. Et elle commence par la convocation à un entretien préalable. Lisez ce qui suit pour faire le point sur ce que vous devez faire… et ne pas faire…

Licenciement pour motif personnel : une procédure très stricte !

3 grandes phases. Le licenciement pour motif personnel doit impérativement respecter la procédure qui est dévolue à ce type de rupture de contrat, à l’initiative de l’employeur. On peut distinguer 3 grandes étapes principales que sont la convocation à l’entretien préalable, l’entretien préalable proprement dit, puis la notification du licenciement. Les deux premières étapes seront ici évoquées.

Le risque… Les irrégularités commises par l’employeur dans le déroulement de la procédure sont sanctionnées au moyen d’une indemnité, versée par l’employeur au salarié, ne pouvant excéder 1 mois de salaire (pour autant que le licenciement ne soit pas dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Consultez votre convention collective ! Vérifiez votre convention collective qui peut contenir des formalités complémentaires à respecter, en plus de celles prévues par le Code du travail.

Exemple 1. C’est la mésaventure qui est arrivée à un employeur : envisageant le licenciement disciplinaire d’un de ses salariés, il l’a convoqué à un entretien préalable, puis lui a notifié son licenciement une dizaine de jours suivant la tenue de cet entretien. Mais il a omis de lui notifier, avant l’entretien préalable, les motifs de la mesure de licenciement envisagée, formalité qui lui était imposée par sa convention collective. Résultat : le juge a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Exemple 2. Un autre employeur a vu un licenciement pour faute déclaré sans cause réelle et sérieuse, alors qu’il avait scrupuleusement respecté la procédure : la convention collective dont dépendait l’entreprise prévoyait, en effet, que sauf faute grave, aucune mesure de licenciement pour faute d’un salarié n’est possible s’il n’a pas déjà fait l’objet d’au moins 2 sanctions disciplinaires préalables. Ce que l’employeur n’a pas respecté dans cette affaire…

Le saviez-vous ?

Notez que dans un tel cas de figure, l’employeur peut être tenu de convoquer le salarié à un entretien préalable avant de prononcer les sanctions disciplinaires. D’où l’importance de relire attentivement votre convention collective…

Convoquer le salarié à un entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Un préalable obligatoire. A partir du moment où vous envisagez de vous séparer d’un de vos collaborateurs, vous devez au préalable le convoquer à un entretien. Cette convocation devra idéalement se faire par lettre recommandée avec accusé réception, mais vous pouvez aussi remettre en main propre cette convocation (faites-lui accuser réception de ce courrier par une mention manuscrite du type « remis en propre le… »).

Attention ! Ne licenciez pas un salarié avant de l’avoir convoqué au préalable à un entretien. Ne dites pas non plus, avant la tenue de cet entretien, que, quoiqu’’il arrive, votre décision de licencier est irrévocable (il s’agirait alors d’un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse).

Le saviez-vous ?

Ce formalisme vise à prévenir toute contestation sur la date de la convocation. L’employeur n’a donc pas à fournir un « récépissé » dès lors que le salarié accuse réception de la convocation.

Un délai à respecter ! Dans le cas d’un licenciement envisagé, l’entretien ne pourra avoir lieu qu’à partir du 6ème jour ouvrable suivant la réception de la convocation à l’entretien préalable, d’où l’importance de donner date certaine à la remise de cette convocation.

Conseils. Ce délai se décompte en jours ouvrables pleins, de sorte que le jour de la remise du courrier n’est pas pris en compte pour le calcul du délai. Ne sont pas non plus décomptés les dimanches et jours fériés habituellement chômés dans l’entreprise. Tenez compte, le cas échéant, des délais d’acheminement postaux !

Un report à l’initiative du salarié ? Si le salarié demande un report de l’entretien préalable, vous n’êtes pas obligé d’accéder à sa demande. Mais si vous le faites, vous n’êtes pas tenu de réitérer la procédure de convocation : vous êtes seulement tenu d’aviser le salarié des nouvelles date et heure de l’entretien, en temps utile et par tous moyens (préférez le courrier qui vous permettra de vous ménager des éléments de preuve). Notez que le délai de 5 jours court, dans ce cas, à compter de la convocation initiale.

Un report à votre initiative ? Inversement, si vous êtes à l’initiative d’un report de l’entretien, il est dans ce cas conseillé de renouveler la procédure de convocation à l’entretien préalable. Pensez à respecter les différents délais de procédure (notamment en cas de licenciement pour faute – voir infra).

          Le saviez-vous ?

Une convention collective qui prévoit qu’aucun licenciement ne peut être prononcé avant que le salarié n’ait été en mesure de présenter ses observations ne vous impose pas de reporter l’entretien préalable à la demande du salarié. Il suffit juste que vous l’ayez régulièrement convoqué à l’entretien préalable pour qu’il soit en mesure d’être entendu.

A noter. Le salarié régulièrement convoqué est libre de venir ou de ne pas venir à l’entretien préalable : il n’est pas possible de lui reprocher cette absence, l’entretien préalable étant organisé dans son seul intérêt. Inversement, l’absence du salarié à l’entretien préalable n’a pas pour effet de rendre irrégulière la procédure de licenciement.

Des mentions obligatoires. Le formalisme est de rigueur. Vous devez impérativement mentionner dans la lettre de convocation les éléments suivants :

l’objet de l’entretien : le salarié doit être avisé que vous envisagez de procéder à son licenciement ;la date, l’heure et le lieu de cet entretien ;la mention selon laquelle le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par le représentant de l’Etat dans le département (dans ce dernier cas, votre lettre de convocation doit préciser l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition, à savoir l’adresse de l’Inspection du Travail et de la mairie du domicile du salarié).

Et les motifs ? La loi n’impose pas que vous précisiez les motifs de la mesure envisagée dans la lettre de convocation. Néanmoins, n’hésitez pas à consulter votre convention collective sur ce point (elle peut imposer des obligations précises que vous devrez respecter).

Conseiller du salarié. Les conseillers extérieurs à l’entreprise, sont choisis notamment en fonction de leur expérience et de leurs connaissances en droit social. Ces derniers possèdent une attestation de la DREETS de « conseiller du salarié ».

Heures de délégation. Dans les entreprises d’au moins 11 salariés, les conseillers du salarié disposent de 15 heures par mois, rémunérées par l’employeur, afin d’exercer leurs missions.

Précisions. Notez que le salarié, conseiller du salarié, doit impérativement remettre à son employeur les attestations prouvant qu’il a bien exercé ses missions (attestation des salariés ayant bénéficieré de l’assistance). Dans le cas contraire, son employeur n’est alors pas dans l’obligation de rémunérer ses heures de délégation.

          Le saviez-vous ?

Un employeur convoque un salarié à un entretien préalable et, dans la mesure où il n’y a pas d’instances représentatives du personnel dans l’entreprise, précise dans la lettre de convocation qu’il a la possibilité de se faire assister par un conseiller inscrit sur une liste dressée par le Préfet et mentionne l’adresse de la Direction Départementale du Travail et de l’Emploi. Mais cet employeur a été sanctionné au motif que l’adresse de la mairie du domicile du salarié, où la liste des conseillers du salarié pouvait aussi être consultée, n’était pas mentionnée, ce qui, selon le juge, a entraîné un préjudice au salarié.

Retenez que l’absence des mentions complètes, sur la lettre de convocation, relatives au conseiller du salarié, est sanctionnée par le versement d’une indemnité qui ne peut être supérieure à 1 mois de salaire. Notez qu’il en sera de même en cas d’absence de convocation (situation qui équivaut à priver le salarié de se faire assister par un conseiller).

Attention ! En aucun cas vous ne devez écrire ou laisser entendre dans votre lettre de convocation à l’entretien préalable que votre décision de licencier est déjà prise ! Si le salarié parvient à prouver que vous décision était déjà prise au moment où vous l’avez convoqué, vous risquez de voir le licenciement sanctionné pour défaut de cause réelle et sérieuse et de devoir verser des dommages-intérêts à votre salarié.

En cas de licenciement pour faute… Dans cette hypothèse précise, vous ne pouvez pas convoquer le salarié plus de 2 mois après que vous ayez eu connaissance du comportement fautif du salarié (à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales). Sachez que, dans cette hypothèse, vous disposez d’un délai d’un mois à compter de la date de cet entretien préalable pour notifier le licenciement pour motif disciplinaire (si vous reportez de votre propre initiative la date de cet entretien, le délai d’un mois court malgré tout à compter de la date du 1er entretien initialement fixé).

Le déroulement de l’entretien préalable : ce que vous devez savoir !

Au moins 5 jours ouvrables. On rappelle que l’entretien ne peut pas avoir lieu avant l’expiration d’un délai qui est d’au moins 5 jours ouvrables.

A noter.Si le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prolongé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (le lundi). En conséquence, si vous remettez une convocation un lundi à un salarié, l’entretien ne peut pas se dérouler avant le mardi de la semaine suivante.

Comment ? Par principe, un entretien préalable a lieu en la présence physique du salarié et de son conseiller le cas échéant, et de l’employeur ou de son représentant. Cela étant, il a été admis par le juge la tenue d’un entretien préalable par téléconférence concernant un salarié expatrié : dans ce cas, il est impératif de s’assurer que le salarié a la possibilité de se défendre utilement. Il est, en outre, conseillé de retranscrire par écrit un compte-rendu détaillé de l’entretien pour s’assurer du bon respect de son déroulement dans les règles.

Un exposé de vos motifs. Au cours de cet entretien, dont la durée n’est prévue par aucun texte (évitez tout de même les entretiens bâclés en quelques minutes), vous exposerez les raisons qui vous poussent à envisager le licenciement du salarié et vous inviterez ce dernier à s’expliquer. Bien entendu, et autant que faire se peut, la courtoisie est de rigueur : il vaut mieux éviter de s’emporter, notamment si le salarié vient à l’entretien en étant accompagné.

Vous faire représenter ? Vous avez tout à fait la possibilité de laisser à un collaborateur le soin de conduire l’entretien en votre lieu et place, à condition que ce collaborateur fasse partie des effectifs de l’entreprise. Vous ne pouvez pas, par contre, vous faire représenter par un tiers à l’entreprise (un avocat ou votre expert-comptable par exemple).

Attention ! Ne laissez pas paraître au cours de l’entretien que votre décision de licencier est déjà prise : vous devez, en effet, respecter un délai de réflexion de 2 jours ouvrables entre la tenue de l’entretien et la notification du licenciement (ne sont pas comptés les dimanches et jours fériés). Dans le cas contraire, le licenciement serait jugé irrégulier. Ne faites pas comme cet employeur qui, le jour de l’entretien, a remis au salarié un certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi et qui lui a fait signer un reçu pour solde de tout compte (le juge a estimé que le licenciement n’était pas motivé et par conséquent privé de toute cause réelle et sérieuse).

Le saviez-vous ?

Un employeur a informé le Comité d’entreprise, juste avant l’entretien préalable au licenciement d’un salarié, du départ prochain de ce dernier. Le salarié a contesté son licenciement estimant qu’il était sans cause réelle et sérieuse et le juge lui a donné raison. L’employeur a été condamné à l’indemniser et à rembourser Pôle Emploi de 6 mois d’allocation chômage.

 

A retenir

N’omettez pas de faire apparaître les mentions obligatoires sur la lettre de convocation, et notamment la mention selon laquelle le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par le Préfet, ainsi que l’adresse de l’Inspection du Travail et de la mairie du domicile du salarié où cette liste peut être consultée.

J’ai entendu dire

Est-il possible de convoquer le salarié en dehors de ses heures de travail ?

C’est une possibilité qui a été reconnue par la jurisprudence. Le juge a, en effet, précisé que la convocation du salarié à l’entretien préalable au licenciement en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure. Néanmoins, vous pourriez être amené à le dédommager pour un éventuel préjudice et, en tout état de cause, il conviendra de payer le temps passé en entretien comme temps de travail.

Que se passe-t-il si le salarié ne vient pas à l’entretien préalable ?

La tenue d’un entretien préalable au licenciement est instituée en faveur du salarié. Si son absence ne peut pas lui être reprochée, l’inverse est vrai : l’employeur ne peut pas se voir sanctionné pour défaut de présence du salarié à l’entretien. Dans la mesure où le salarié a été régulièrement convoqué, la procédure peut se poursuivre et vous pouvez procéder à la notification du licenciement.

Sources

Articles L 1231-1 et suivants du Code du TravailArticles L 1235-1 et suivants du Code du TravailArticle L 1332-4 du Code du TravailArticles R 1231-1 et suivants du Code du TravailArrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 septembre 2008, n° 07-42551 (convocation possible en dehors du temps de travail)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 29 avril 2003, n° 01-41364 (indication de l’adresse de la mairie dans la lettre de convocation à l’entretien préalable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 février 1999, n° 96-44741 (remise du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi le jour de l’entretien préalable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 novembre 2010, n° 09-66616 (délai de 5 jours en cas de report de l’entretien)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 mai 2004, n° 02-40681 (pas d’obligation d’accepter une demande de report)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 janvier 2013, n° 11-25646 (garantie prévue par la convention collective)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 novembre 2013, n° 12-22269 (sanction défaut de mention relative aux possibilités de se faire assister par un conseiller)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2014, n° 12-19872 (report entretien à la demande du salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 mai 2014, n° 12-28463 (délai d’un mois pour notifier un licenciement pour faute)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 septembre 2014, n° 13-16756 (absence du salarié à l’entretien préalable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 juin 2015, n° 14-12245 (décompte délai de 5 jours)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 avril 2016, n° 14-23198 (la convocation à l’entretien préalable n’a pas à comporter les motifs de la mesure envisagée)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 avril 2016, n°14-28815 (pas de report de l’entretien sans accord de l’employeur en cas de convocation régulière)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 novembre 2016, n° 15-17349 (la convention collective peut ajouter une condition au licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 avril 2017, n° 15-25204 (entretien préalable irrégulier car conduit par un expert-comptable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 8 juin 2017, n° 16-11228 (licenciement verbal au cours d’une réunion CE précédant l’entretien préalable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 octobre 2017, n° 15-26042 (licenciement verbal)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 février 2018, n° 16-19934 (remise d’un récépissé et convocation à l’entretien préalable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 janvier 2019, n° 17-26794 (exemple de démission équivoque d’un employé de magasin)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 juillet 2019, n° 18-11528 (expiration du délai de 5 jours un samedi)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 octobre 2019, n° 17-28800 (licenciement verbal)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 19-14524 (NP) (convocation et assistance dans l’animation)Arrêt de la Cour d’Appel de Versailles du 4 juin 2020, n° 17/04940 (NP) (entretien préalable par téléconférence)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 janvier 2021, n°19-17381(NP) (licenciement sans cause réelle et sérieuse – non-respect garantie de fond)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale du 23 juin 2021, n° 19-23847 (conseiller du salarié et rémunération des heures de délégation)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 septembre 2021, n° 18-22204 (sanctions disciplinaires et entretien préalable)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 6 avril 2022, n°20-22364 (le délai commence à courir à compter du 2ème entretien en cas de double convocation en 1 mois)