Souvent réservée aux professions commerciales, la rémunération variable est de plus en plus pratiquée par les entreprises. Quelles sont les règles qui entourent la fixation des rémunérations variables calculées en fonction d’objectifs ? Disposez-vous d’une totale liberté en la matière ?

Rémunération variable : qui fixe les objectifs ?

Rémunération fixe et variable. Pour déterminer le montant de la rémunération que vous verserez à un salarié, plusieurs méthodes sont possibles : soit vous déterminez une rémunération dont le montant est fixe, soit vous prévoyez une rémunération pour partie fixe et pour partie variable en fonction d’objectifs à définir. Vous pouvez aussi fixer une rémunération variable à 100 %, ce qui n’est toutefois pas sans contraintes, comme nous allons le voir.

Quelle méthode ? Si vous envisagez de prévoir une rémunération sur objectifs, il est parfois déconseillé de fixer une rémunération variable à 100 %. En matière de rémunération, il existe un principe absolu qui impose le respect d’une rémunération minimum égale au SMIC  (soit 1678,95 € pour 35 heures hebdomadaires pour l’année 2022) ou au minimum conventionnel. Si vous fixez une rémunération variable à 100 %, vous serez contraint de procéder à un suivi rigoureux des rémunérations, en procédant par avances les mois où la rémunération est inférieure à ce minimum légal, avec régularisations par la suite. Voilà pourquoi la détermination d’une rémunération fixe augmentée d’une part variable est souvent préférable.

          Le saviez-vous ?

Ne perdez pas de vue qu’un autre principe touchant les rémunérations doit aussi être respecté : il s’agit de l’égalité salariale.

Définir des objectifs… Prévoir une rémunération variable suppose de définir des objectifs, au début de chaque exercice, qui serviront d’éléments de référence pour calculer cette partie variable. Comment fixer ces objectifs ?

… unilatéralement ? Vous avez, en tant qu’employeur, la possibilité de fixer unilatéralement, au début de chaque exercice, les objectifs assignés à votre salarié dont dépendra sa rémunération variable. Il s’agit là d’une de vos prérogatives dans le cadre de votre pouvoir de direction, mais quelques précautions s’imposent tout de même :

vous devez fixer des objectifs réalistes et réalisables (attention aux systèmes de rémunérations variables qui incitent un salarié à travailler au-delà de la durée normale du travail et qui seront jugés illicites) ;vous devez informer votre salarié à propos de ses objectifs en début d’exercice, pour qu’il en ait une parfaite connaissance suffisamment tôt ;vous devez lui communiquer les éléments de calcul des commissions constituant sa rémunération variable, pour qu’il soit en mesure d’en apprécier le montant global.

Dans ce cas… Vous pouvez également modifier ces objectifs dès lors qu’ils restent réalisables et que vous en avez informé votre salarié en début d’exercice. Sachez qu’il est alors possible d’utiliser l’intranet de l’entreprise pour diffuser les objectifs fixés. Attention toutefois, cette communication doit se faire en français, pour être opposable au salarié.

… ou en accord avec le salarié ? Le contrat de travail peut toutefois prévoir que ces objectifs seront fixés annuellement d’un commun accord, ce qui se rencontre fréquemment. Si tel est le cas, vous ne pourrez pas y déroger. Vous aurez donc soin de proposer à votre salarié les objectifs envisagés et leurs caractéristiques. Les obligations précitées (objectifs réalistes et réalisables, obligation d’information et de communication) doivent aussi être respectées dans cette hypothèse.

Attention. Evitez les modes de calcul trop complexes de la partie variable de la rémunération. Un employeur a été sanctionné pour manquement grave à ses obligations parce qu’il avait mis en place un système de prime et de commissionnement particulièrement complexe qui a été jugé illisible et peu fiable.

Ne pas confondre ! Il ne faut pas confondre, dans ce cas, le mode de calcul de la partie variable de la rémunération qui fait l’objet d’un accord des parties et le droit du salarié à la rémunération variable qui est acquis en vertu du contrat de travail qui la prévoit. Voilà pourquoi, à défaut de fixation des objectifs, l’employeur, qui est tenu à une obligation de fixer d’un commun accord ces objectifs dont dépend la rémunération variable, reste malgré tout débiteur de cette partie variable pour les années où il n’établit pas avoir satisfait à cette obligation. Et si le manquement à cette obligation est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, cela peut justifier sa résiliation aux torts de l’employeur.

Le saviez-vous ?

Une prime d’objectifs constitue la part variable de la rémunération du salarié ; elle est versée en contrepartie de son activité. Si le salarié quitte l’entreprise au cours de l’exercice, le montant de la prime doit être calculé au prorata de son temps de présence dans l’entreprise.

Quand ? Tous les ans, dès lors que la rémunération comprend une partie fixée en fonction d’objectifs annuels à atteindre, il faut que l’employeur et le salarié se mettent d’accord pour la fixation de ces objectifs. A défaut d’accord, il incombe au juge de déterminer la rémunération variable, en référence aux critères prévus au contrat et, le cas échéant, aux accords conclus précédemment.

Retard de fixation des objectifs. En principe, dans pareil cas, le juge accorde au salarié le paiement de sa rémunération variable, déterminée en référence aux critères prévus au contrat et, le cas échéant, aux modalités antérieurement suivies ou, à défaut, en fonction des données qui lui seront communiquées.

Mais… Le juge a déjà reconnu à l’employeur son impossibilité de fixer, en début d’exercice, des objectifs réalisables et pertinents, en raison des difficultés liée à la réorganisation de l’entreprise. Et parce que les modalités de calcul de la rémunération variable du salarié étaient malgré tout justes et vérifiables, son retard n’a pas été sanctionné.

A noter. L’employeur peut modifier les objectifs annuels dans le cadre de son pouvoir de direction, mais à condition toutefois que ce soit fait en début d’exercice, et non en cours d’exécution et alors même que l’employeur prend connaissance du niveau d’exécution des objectifs.

Une condition de présence effective. Une prime d’objectifs prévue par le contrat de travail qui constitue la partie variable de la rémunération du salarié en contrepartie de son activité s’acquiert au fur et à mesure, peu importe que le versement de cette prime soit conditionné à la présence effective du salarié en fin de période Par ailleurs, lorsque la rémunération porte sur une période qui a été intégralement travaillée, le droit à rémunération est acquis au salarié. Il ne peut donc pas être soumis à une condition de présence à la date (postérieure à l’échéance de cette période travaillée) de son versement.

Cas de la modification d’un plan de rémunération variable. Le juge a déjà pu valider un plan de rémunération variable différent de celui des années antérieures dès lors que la structure de la rémunération des plans antérieurs n’a pas été modifiée et que le contrat de travail précise que la détermination des objectifs, qui conditionnent la rémunération variable du salarié, relève du pouvoir de direction de l’employeur. L’employeur peut donc ainsi valablement modifier les objectifs contenus dans le plan.

Déterminer la base de calcul. Pour rappel, il est interdit de mettre à la charge du salarié les cotisations patronales qui doivent être supportées exclusivement par l’employeur. Notez à ce titre que la clause qui prévoit que la rémunération variable est calculée proportionnellement à la marge brute résultant de l’activité du salarié et après déduction de différentes charges, y compris les cotisations patronales de sécurité sociale, n’aboutit pas à faire supporter par le salarié les cotisations patronales. Elle est donc valable.

Le saviez-vous ?

Attention à bien prévoir des objectifs en début d’exercice ! Dans une affaire récente, un employeur ayant omis de préciser au salarié, en début d’année, l’objectif à réaliser, a été condamné à payer au salarié le montant maximum prévu pour la part variable de sa rémunération.

Rémunération variable : comment gérer le paiement du salaire ?

Comment payer la rémunération variable ? Pour assurer le paiement de la partie du salaire qui dépend d’objectifs à réaliser, plusieurs méthodes sont possibles. Vous pouvez ainsi choisir de payer par anticipation ou assurer le paiement de la partie variable sous réserve de la réalisation de conditions (application d’une ‘clause de bonne fin’).

Par anticipation ? Assurer le paiement des commissions par anticipation est tout à fait possible. Mais cette méthode n’est pas sans risques : si le salarié n’a pas réalisé ses objectifs, il sera contraignant pour l’employeur d’obtenir la restitution de la rémunération variable déjà versée, d’autant que cette restitution est en tout état de cause plafonnée à 10 % du salaire au maximum. Voilà pourquoi il est plutôt fréquent de ne verser par anticipation qu’un montant partiel de la rémunération variable, avec régularisation en fonction des objectifs atteints.

Sous conditions ? Le versement de la rémunération variable peut aussi se faire sous conditions de l’exécution effective de la commande passée par le client ou encore de l’encaissement du prix. Les juges ont estimé que ces clauses dites ‘de bonne fin’ sont licites dès lors qu’elles ne privent le salarié que d’un droit éventuel et non d’un droit acquis au paiement d’une rémunération.

A noter.Prévoyez également les modalités de contestation du calcul de la partie variable du salaire, ainsi que le délai pendant lequel le salarié peut contester le montant des commissions dues. Sachez que l’acceptation du bulletin de salaire, sans protestation, ni réserve, n’empêchera pas un salarié de contester ultérieurement les commissions perçues si rien n’est précisé à ce sujet dans le contrat de travail.

Un versement annuel ? Il est aussi possible de prévoir que le versement de cette rémunération variable prendra la forme d’une prime d’objectifs annuelle. Dans l’hypothèse d’une rupture de contrat en cours d’année, le salarié pourra alors prétendre au paiement de cette prime au prorata de son temps de présence dans l’entreprise.

Le saviez-vous ?

En principe, un simple bonus attribué à un salarié, non contractualisé, n’a pas le caractère d’une rémunération variable. Cependant, un tel bonus, versé chaque année à la même date, pendant plus de 10 ans à un salarié, démontre, pour le juge, la volonté de l’employeur de contractualiser ce versement et doit avoir le caractère d’une rémunération variable, dont le paiement est dû au salarié.

… sauf si… Le salarié, ayant quitté la société en cours d’année, ne peut pas, faute d’usage ou de stipulation contractuelle plus favorable, prétendre à un versement au prorata temporis lorsque :

son contrat de travail subordonne le versement de la prime annuelle d’objectifs à la condition qu’au 31 décembre de l’année (date fixée en accord avec le salarié et l’employeur), le salarié ait atteint les objectifs fixés ;le droit à perception de la prime n’était définitivement acquis qu’à la fin de l’année.

Attention au licenciement nul ! S’il est possible de prévoir que la rémunération variable n’est due qu’au salarié qui a atteint ses objectifs sur une période déterminée et qui a un contrat de travail actif à la clôture de cette période, cette condition de présence à la clôture de l’exercice n’est pas opposable au salarié dont le licenciement a été déclaré nul, parce que c’est l’employeur qui y a fait obstacle.

Rémunération variable : une modification possible ?

Accord du salarié ? Dans la plupart des cas, la rémunération variable trouve sa source dans le contrat de travail. Une modification d’un élément du salaire (ne résultant pas d’une norme collective) nécessitera l’accord du salarié. Ce sera obligatoire même si cette modification n’impacte pas négativement le salaire, voire est plus avantageuse pour le salarié.

Unilatéralement ? Si le contrat prévoit que les objectifs sont fixés unilatéralement par l’employeur, vous pourrez décider des objectifs assignés au salarié sans avoir à solliciter son accord. Mais attention aux modifications d’objectifs qui sont requalifiées en modifications de contrat : il ne faut pas que la modification des objectifs dépasse le cadre d’une simple révision. C’est ce qui est arrivé à un employeur qui a retiré à un salarié un secteur de prospection et une catégorie importante de clientèle, ce qui n’a pas été sans conséquences sur la rémunération du salarié. Ce dernier a demandé, et obtenu, la résiliation de son contrat aux torts de l’employeur, le juge ayant considéré que ce dernier avait ici modifié unilatéralement le contrat de travail (et non pas seulement révisé les objectifs).

Prévoir une clause de variabilité ? C’est une possibilité qui va permettre de prévoir la variabilité de la rémunération dans le temps. Mais cette clause suppose, pour qu’elle soit valable :

qu’elle repose sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur (éviter les critères trop généraux reposant sur des éléments difficilement vérifiables) ;qu’elle ne fasse pas porter le risque de l’entreprise sur le salarié ;qu’elle n’ait pas pour effet de ramener le salaire à un niveau inférieur au minimum légal ou conventionnel.

Prévoir une clause de « rendez-vous » ? Ce type de clause va permettre de prévoir la fixation de la rémunération variable prévue au contrat d’une année sur l’autre d’un commun accord. La difficulté de ce type de clause réside dans l’hypothèse où aucun accord n’est trouvé entre le salarié et l’employeur pour fixer le montant de la rémunération variable : si c’est le cas, un défaut d’accord ne permettra pas à l’employeur de refuser de verser la partie variable (fixée par le juge).

Rémunération variable : questions pratiques

Congés payés. Par principe, dès lors que la rémunération variable rémunère l’activité personnelle du salarié et qu’elle n’est pas calculée sur l’année entière (périodes de travail et de congés confondues), elle doit être incluse dans le calcul de l’indemnité de congés payés. Inversement, si elle ne rémunère pas uniquement l’activité personnelle du salarié (parce qu’elle dépend aussi de l’activité des autres salariés) et/ou si elle n’est pas diminuée du fait d’une absence pour congés, cette rémunération variable n’a pas à être prise en compte.

Jours fériés. Parce que l’absence de travail pendant les jours fériés ordinaires et le 1er mai ne doit pas conduire à réduire le salaire, le maintien de la rémunération pendant ces jours fériés s’applique aussi à la rémunération variable.

Jours maladie. Se pose aussi la question du maintien de salaire pendant les arrêts maladies. Si votre convention collective n’exclut pas la rémunération variable de la base de calcul de l’indemnité due en cas de maladie, il faut en tenir compte. Si la convention collective est muette sur ce point, il peut être utile de retenir comme salaire de référence celui du mois précédant l’absence pour maladie ou un salaire moyen calculé au titre d’un trimestre par exemple.

A retenir

Fixez des objectifs réalistes et réalisables, informez votre salarié à propos de ses objectifs en début d’exercice, communiquez-lui les éléments de calcul des commissions constituant sa rémunération variable pour qu’il soit en mesure d’en apprécier le montant global.

J’ai entendu dire

Un agent immobilier, travaillant comme salarié, peut-il exiger le paiement d’une commission sur une vente qu’il n’a pas réalisée, mais qui porte sur un lot situé dans un secteur géographique qui lui est réservé ?

Les juges ont déjà eu à répondre à cette question : tout dépend de la rédaction du contrat de travail. Dans l’affaire qui leur avait été soumise, le contrat de travail de l’agent immobilier salarié prévoyait une rémunération fixe et une rémunération variable sur les ventes conclues par son intermédiaire. Si la vente réalisée dans son secteur n’a pas été conclue par son intermédiaire, aucune rémunération sur cette vente ne lui est due. Et dans cette affaire précise, les juges ont rejeté la demande de paiement du salarié, les ventes litigieuses n’ayant pas été réalisées par son intermédiaire, mais par l’intermédiaire du directeur de l’agence.

Sources

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 2 décembre 2003, n° 01-44192 (objectifs réalistes et réalisables)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 20 avril 2005, n° 03-43696 (clause de variabilité)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 juin 2007, n° 04-44551 (système de rémunération variable incitant à travailler au-delà de la durée normale)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 2 mars 2011, n° 08-44977 (pouvoir de direction de l’employeur)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 novembre 2011, n° 09-43183 (clauses de bonne fin)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 12 février 2015, n° 13-19309 (révision des objectifs)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 11 mars 2015, n° 13-26373 (calcul complexe rémunération variable)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 6 octobre 2016, n° 15-15672 (révision unilatérale des objectifs)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 21 septembre 2017, n° 16-20426 (communication des objectifs par l’intranet)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 8 novembre 2017, n° 16-18069 (proratisation d’une prime annuelle d’objectifs)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 31 janvier 2018, n° 16-22828 (désaccord employeur – salarié et recours au juge)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 14 février 2018, n° 16-17996 (acceptation du bulletin de salaire sans protestation ni réserve)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 22 mars 2018, n° 17-11331 (versement d’une prime d’objectifs et départ en cours d’année)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 3 mai 2018, n° 16-13736 (retard dans la fixation des objectifs et difficultés réorganisationnelles)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 16 mai 2018, n° 17-13176 (agent immobilier)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 23 janvier 2019, n° 17-12542 (absence de versement de la prime d’objectif annuelle en cas de départ en cours d’année)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 15 mai 2019, n° 17-20615 (rôle du juge en cas de retard dans la fixation des objectifs)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 mai 2020, n° 18-20156 (rémunération variable due en cas de licenciement nul)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 8 juillet 2020, n° 18-21945 (exemple d’une condition abusive de présence effective)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 16 septembre 2020, n° 19-13471 (exemple d’une condition abusive de présence effective)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 16 décembre 2020, n° 19-12209 (exemple versement de la prime annuelle d’objectifs au prorata temporis)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 6 janvier 2021, n° 19-15809 (nouveau plan de rémunération variable)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 janvier 2021, n° 17-31046 (base de calcul de la rémunération variable et cotisations patronales)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 janvier 2021, n° 18-21391 (base de calcul de la rémunération variable et cotisations patronales)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 10 mars 2021, n° 19-18078 (bonus et rémunération variable)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 8 avril 2021, n° 19-15432 (changement objectifs en cours d’exercice)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 juin 2021, n° 19-25519 (versement du montant maximum de la part variable en cas d’absence d’objectif)

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