Vous faites actuellement face à un besoin de personnel qualifié et immédiatement opérationnel pour une mission spécifique. Un de vos partenaires vous indique qu’il a le salarié qu’il vous faut et qu’il accepte de vous le mettre à disposition. Voici quelques conseils pour recourir à cette opération sans risques…

Définition

Qu’est-ce que c’est ? Le prêt de main-d’œuvre est l’opération qui consiste pour une entité prêteuse, à mettre temporairement une partie de son personnel à la disposition d’une entité utilisatrice rencontrant un besoin ponctuel en personnel, ou encore, lorsque l’entité prêteuse subit une forte baisse d’activité.

Une alternative intéressante… Cette opération peut donc véritablement constituer une alternative efficace à l’activité partielle.

Mais pourtant interdite ? Par principe, le prêt de main-d’œuvre à but lucratif est illicite. Il existe cependant des dérogations accordées, à condition que le recours au prêt de main-d’œuvre soit exécuté conformément à leur réglementation propre :

aux entreprises de travail temporaire (ETT),aux entreprises de travail à temps partagé,aux entreprises de portage salarial,aux associations ou entreprises de services à la personne,aux agences de mannequinat.

Un prêt très encadré

Prêt de main-d’œuvre à but non lucratif autorisé. Seul le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif est donc licite : cela signifie que les entités qui y ont recours ne doivent tirer aucun profit de la seule mise à disposition de personnel. En cela, l’entreprise utilisatrice devra payer les charges afférant au salarié mis à sa disposition. Le prêt de main-d’œuvre pourra donc avoir lieu entre deux entreprises partenaires mais il est également admis au sein de groupements d’employeurs (GE) ou d’associations intermédiaires.

Le saviez-vous ?

Qu’elle soit à but lucratif pour les entreprises autorisées ou à but non lucratif, la mise à disposition de salarié, ou prêt de main-d’œuvre, demeure un dispositif très encadré.

Prêter à une jeune entreprise ou à une PME ? Depuis le 1er janvier 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une jeune entreprise de moins de 8 ans d’existence (à compter de son immatriculation à un registre professionnel ou, le cas échéant, de la déclaration de son activité) ou d’une PME de 250 salariés au maximum (effectif au 31 décembre de l’année N-1).

Attention : à partir du 1er janvier 2020, le prêt de main d’œuvre ne sera permis qu’aux PME employant moins de 250 salariés (excluant, de fait, celles qui emploient 250 salariés). L’objectif de cette mise à disposition vise à permettre à cette petite/jeune entreprise d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.

Prêter à une association ? Depuis le 1er avril 2018, les entreprises ou groupes qui emploient au moins 5 000 salariés peuvent mettre leurs collaborateurs, pour une durée de 2 ans maximum, à disposition d’une fondation ou association dépourvue de but lucratif et œuvrant pour l’intérêt général. Plus exactement… Voici la liste exhaustive des organismes éligibles à ce dispositif :

œuvres ou organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;fondation universitaire, fondation partenariale, fondation d’entreprise, projets de thèse proposés au mécénat de doctorat par les écoles doctorales ;fondations ou associations reconnues d’utilité publique ;musées de France ;associations cultuelles ou de bienfaisance et établissements publics des cultes reconnus d’Alsace-Moselle ;établissements d’enseignement supérieur ou d’enseignement artistique publics ou privés, d’intérêt général, à but non lucratif ;sociétés ou organismes de recherche scientifique et technique, publics ou privés, agréés ;organismes publics ou privés, dont la gestion est désintéressée et qui ont pour activité principale la présentation au public d’œuvres dramatiques, lyriques, musicales, chorégraphiques, cinématographiques et de cirque ou l’organisation d’expositions d’art contemporain, à la condition que les versements soient affectés à cette activité ;Fondation du patrimoine ou d’une fondation ou une association qui affecte irrévocablement ces versements à la Fondation du patrimoine ;organismes de sauvegarde du patrimoine culturel d’intérêt mondial ;fonds de dotation dont la gestion est désintéressée et qui, soit constituent eux-mêmes un organisme éligible, soit reversent à un tel organisme les revenus tirés des versements reçus ;organismes agréés dont l’objet exclusif est de verser des aides financières permettant la réalisation d’investissements ou de fournir des prestations d’accompagnement à des petites et moyennes entreprises (de tels organismes qui accompagnent des associations pour leur fournir des prestations d’accompagnement ne sont pas éligibles à l’avantage fiscal) ;sociétés, dont l’Etat est l’actionnaire unique, qui ont pour activité la représentation de la France aux expositions universelles ;sociétés nationales de programme pour le financement de programmes audiovisuels culturels.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : une convention de mise à disposition. Les entreprises prêteuse et utilisatrice doivent conclure une convention de mise à disposition mentionnant l’identité et la qualification du salarié concerné, le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais professionnels qui seront facturés, le cas échéant, à l’entreprise utilisatrice (depuis le 1er avril 2018, il est même possible de mettre gratuitement le salarié à disposition de l’entreprise utilisatrice). La convention précise, en outre, la durée et la finalité poursuivie par l’opération de prêt et les missions confiées au salarié concerné.

Prêt à une jeune entreprise, PME ou association : l’accord du salarié concerné. Le salarié concerné doit donner son accord exprès par écrit. S’il refuse, ce refus n’est pas fautif et le salarié ne peut ni être sanctionné, ni licencié, ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour ce motif. S’il accepte, son contrat de travail avec l’entreprise prêteuse se poursuit et, à la fin du contrat de mise à disposition, il réintègre son poste ou un poste de travail équivalent dans l’entreprise prêteuse.

Impossible dans un même groupe ! Notez que ces prêts spécifiques ne sont toutefois pas possible entre entreprises appartenant au même groupe.

Attention ! Lorsque les conditions du prêt de main-d’œuvre à but non lucratif ne sont pas réunies, les entités se trouveront dans une situation de travail illégal et pourront être poursuivies pour le délit de marchandage ou de prêt de main-d’œuvre illicite. Les sanctions peuvent alors être lourdes à la fois pour l’entité prêteuse et pour l’entité utilisatrice.

Les sanctions

Des sanctions administratives. L’employeur risque la suppression des aides publiques (exonérations de charges sociales ou des aides attachées à un contrat particulier), le remboursement des aides publiques déjà perçues, sur les 12 derniers mois, l’exclusion des contrats publics, la fermeture administrative temporaire assortie d’une éventuelle saisie du matériel professionnel.

Ainsi que des peines complémentaires… Peuvent également être prononcés, notamment, une interdiction d’exercer certaines activités professionnelles, une exclusion des marchés publics, un affichage du jugement dans les journaux.

Des sanctions pénales. L’employeur qui a recours au travail dissimulé peut être condamné à 2 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende (jusqu’à 150 000 € s’il s’agit d’une personne morale). La circonstance aggravante du travail dissimulé sur mineur peut majorer ces sanctions.

Des sanctions civiles. Les sanctions encourues seront généralement des dommages et intérêts à verser aux salariés victimes du marchandage, compte-tenu des différents préjudices recensés.

Le saviez-vous ?

Une liste noire des entreprises condamnées pour travail illégal peut être consultée sur le site internet du Ministère du travail et de l’emploi. Cela signifie qu’un juge peut ordonner une inscription sur cette liste, à titre de peine complémentaire, pour une durée maximale de 2 ans.

Externalisation d’une prestation. Ne constitue pas un prêt de main d’œuvre illicite l’externalisation, par un hôtel, de l’activité de nettoyage. C’est ce qui a déjà été jugé concernant un hôtel qui a choisi de confier l’activité de nettoyage à une société de nettoyage spécialisée dans l’activité de nettoyage des hôtels de luxe et palaces et ayant un savoir-faire spécifique dans ce domaine, dans le cadre d’un contrat de prestations de service prévoyant :

que la prestataire s’engage à fournir et exécuter les prestations de nettoyage des chambres et des lieux publics de l’hôtel par un personnel qualifié, en fournissant les produits et le matériel nécessaires,qu’elle assure une permanence d’encadrement ;qu’elle assume l’entière responsabilité du recrutement et de l’administration de son personnel, ainsi que de manière générale, de toutes les obligations qui lui incombent en qualité d’employeur.

A retenir

Si vous souhaitez recourir à du prêt de main-d’œuvre, veillez à obtenir l’accord des salariés visés et à formaliser l’opération préalablement. N’oubliez pas que vous ne devez tirer aucun profit financier sur cette opération. Si vous êtes « prêteur », pensez à conserver votre pouvoir de direction. A l’inverse, si vous êtes « utilisateur », pensez à ne pas agir comme l’employeur des salariés mis à votre disposition.

J’ai entendu dire

J’ai régulièrement recours à de la sous-traitance. Est-ce que cela peut être considéré comme du prêt de main-d’œuvre illicite ?

Oui, cela peut arriver. La sous-traitance est une opération très contrôlée. C’est une situation plutôt « voisine » du prêt de main-d’œuvre qui consiste pour l’entreprise principale, à déléguer une partie de sa prestation à une autre entreprise, soit parce qu’elle manque de personnel pour livrer dans les délais, soit parce qu’elle ne dispose pas d’un savoir-faire particulier. La sous-traitance peut parfois dissimuler un prêt de main-d’œuvre illicite. En cas de contentieux, les juges rechercheront alors si l’entreprise sous-traitante demeure réellement indépendante (tâche précise, matériel et fournitures propres, savoir-faire spécifique…) et si l’objet du contrat ne vise pas uniquement à mettre des salariés à la disposition de l’entreprise utilisatrice. Attention donc à ne pas tomber dans de la « fausse sous-traitance » qui pourrait tomber sous le coup du salariat déguisé ou du prêt de main-d’œuvre illicite.

Sources

Article L 8241-1 du Code du travail (illicéité du prêt de main-d’œuvre à but lucratif)Article L 8241-2 du Code du travail (prêt de main-d’œuvre à but non lucratif)Article L 1254-6 du Code du travail (portage salarial)Article L 7232-6 du Code du travail (service à la personne)Article L 8231-1 du code du travail (délit de marchandage)Article L 8224-3 du code du travail (sanctions travail illégal)Articles R 8211-1 et suivants du code du travail (liste noire et sanctions)Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, article 36Loi n°2017-1775 du 28 décembre 2017 de Finances rectificatives pour 2017 (article 13)Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, article 11Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, article 11Décret n°2017-1879 du 29 décembre 2017 relatif aux mises à disposition de travailleurs réalisées sur le fondement de l’article L. 8241-3 du code du travailCirculaire du 28 novembre 2012 relative aux sanctions administratives du travail illégalArrêt de la Cour de Cassation, chambre civile 2, du 9 février 2017, n° 15-24037 (action en reconnaissance de la faute inexcusable de l’entreprise utilisatrice)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 4 mars 2020, n° 18-10636 (externalisation d’une prestation)