Un de vos salariés est absent (arrêt de travail pour maladie, congé maternité…) et la date de son retour n’est pas programmée à court terme. Face à une possible désorganisation du travail, vous envisagez d’’embaucher un salarié pour pourvoir momentanément à son remplacement. Plusieurs questions se posent : faut-il faire appel à l’intérim, pouvez-vous embaucher sous CDD, pour quelle durée, selon quelles modalités ?

Le préalable : quel est le poste à pourvoir et quelle est la situation du salarié absent ?

CDD ou intérim. La question peut se poser, dans l’hypothèse du remplacement d’un salarié absent, de savoir s’il faut embaucher un salarié sous CDD ou faire appel à l’intérim. Bien que la réponse à cette question soit dépendante des circonstances de fait propres à l’entreprise, on peut imaginer quelques critères qui peuvent guider votre choix : le coût du remplacement (comparer le coût du recours à une agence temporaire par rapport au coût direct et indirect d’une embauche sous CDD), la durée du remplacement (une durée plus courte favorisera le recours à l’intérim), le type de poste à pourvoir (ce qui suppose d’analyser avec précision la qualification requise pour occuper l’emploi vacant), les habitudes de l’entreprise…

Situation du salarié absent. Le salarié à remplacer doit être effectivement absent ou alors que son propre contrat de travail soit suspendu, qu’il soit titulaire d’un CDI, d’un CDD ou d’un contrat de travail temporaire : concrètement, le contrat du salarié absent ne doit pas être rompu. Par exemple : la personne à remplacer est en arrêt de travail prolongé pour maladie, en congé maternité, en congé parental d’éducation, etc.

A noter. Il pourra également être possible d’envisager une embauche sous CDD ou de recourir à l’intérim pour remplacer un salarié qui est temporairement affecté à un autre poste.

Poste à pourvoir. Certaines situations ne peuvent pas donner lieu à une embauche sous CDD ou au recours à l’intérim. Ainsi, vous ne pouvez pas embaucher une personne en CDD pour remplacer un salarié gréviste. De la même manière, vous ne pouvez pas embaucher un salarié en CDD pour effectuer des travaux particulièrement dangereux (consulter la liste).

           Le saviez-vous ?

Le recours au CDD ou à l’intérim est possible pour assurer le remplacement du chef d’entreprise, de son conjoint qui participe effectivement à l’activité de l’entreprise ou d’un associé non salarié.

Un salarié en CDD pour remplacer plusieurs salariés absents ? En principe, vous ne pouvez pas embaucher un salarié en CDD pour pourvoir au remplacement de plusieurs salariés absents : vous risquez une requalification du contrat en CDI. Cependant, à titre expérimental jusqu’au 31 décembre 2020 et dans certains secteurs d’activité, il était possible de recourir au CDD pour le remplacement de plusieurs salariés absents.

Oui… Les secteurs concernés étaient les suivants : sanitaire, social et médico-social, propreté et nettoyage, économie sociale et solidaire, tourisme en zone de montagne, commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, plasturgie, restauration collective, sport et équipements de loisirs, transport routier et activités auxiliaires, industries alimentaires, services à la personne.

Cela étant… Vous pouvez toujours recourir au « remplacement en cascade » : vous embauchez un salarié en CDD qui ne sera pas affecté au remplacement du salarié absent, mais qui occupera l’emploi d’un autre salarié présent dans l’entreprise, lui-même affecté au poste du salarié absent.

Fin du CDD pour remplacement. Le CDD, conclu pour le remplacement d’un salarié absent, a pour terme la fin de l’absence du salarié remplacé : soit le salarié revient, soit il quitte définitivement l’entreprise. Il est donc impératif d’informer le salarié remplaçant le jour même de la fin de l’absence du salarié remplacé pour que le CDD soit valablement rompu (à défaut, le CDD pourrait être requalifié en CDI s’il se poursuit à l’expiration de son terme, sans signature d’un nouveau CDI). Et cette information peut être valablement faite par oral, même si un écrit, daté et signé, est préférable pour d’évidentes raisons de preuve.

Conclure un CDD pour remplacement : ce qu’il faut savoir

Un formalisme précis. Le CDD, contrat obligatoirement écrit, obéit à un formalisme rigoureux, qui nécessite de veiller à sa bonne rédaction. Il doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles, notamment, le motif du recours à un tel contrat. Dans le cas du CDD pour remplacement, il faudra notamment préciser :

que le CDD est conclu en vue de pourvoir au remplacement du salarié absent ou dont le contrat est suspendu, en précisant la cause de cette absence ou de cette suspension ;le nom et la qualification exacte du salarié remplacé (évitez d’utiliser un terme générique englobant plusieurs métiers qui ne permettrait pas de connaître sa qualification précise) ;la désignation du poste à pourvoir ;le terme du contrat.

Le saviez-vous ?

Le défaut de mention de la qualification du salarié remplacé entraîne d’office la requalification du CDD en CDI.

Pour ce qui est de la durée… En matière de contrat à durée déterminée, vous pouvez conclure un contrat contenant un terme précis (contrat conclu « de date à date ») qui aura alors une durée maximale de 18 mois (24 mois s’il est conclu à l’étranger). Il pourra aussi avoir un terme imprécis, mais dans ce cas le contrat doit obligatoirement avoir une durée minimale (sous peine d’être requalifié en CDI). En matière de CDD pour remplacement, vous pouvez ainsi, par exemple :

retenir comme durée minimale la durée de l’arrêt-maladie précisée dans le certificat médical que vous a remis le salarié malade à remplacer ;prévoir que le CDD prendra fin au retour du salarié absent.

A noter. La date de signature du contrat n’est pas une mention obligatoire.

           Le saviez-vous ?

Dans le cas d’un remplacement d’un salarié absent, vous pouvez conclure plusieurs CDD successifs avec le même salarié, peu importe que la durée totale des contrats excède 18 mois (par contre, chaque contrat pris isolément ne doit pas durer plus de 18 mois).

Notez que le fait de recourir régulièrement, voire de manière permanente, au CDD de remplacement ne suffit pas à caractériser que ce recours systématique au CDD répond à un besoin structurel de main d’œuvre et permet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise (c’est-à-dire que cela ne suffit pas pour requalifier le CDD en CDI). Ce recours permet, en effet, à l’employeur de garantir à ses salariés le bénéfice des droits à congé maladie ou maternité, à congé payés ou repos que leur accorde la Loi.

Un cas vécu… La rédaction du contrat est ici essentielle, et le terme choisi doit être défini avec précision. A titre d’exemple, relatons l’expérience malheureuse d’un chef d’entreprise : il a embauché une salariée en CDD pour pourvoir au remplacement provisoire d’une collègue partie en congé parental d’éducation. Le contrat, conclu pour une durée minimale d’un an, contenait la stipulation suivante : « si le contrat se prolongeait au-delà de cette durée minimale, il aurait pour terme, en tout état de cause le retour de la collègue remplacée de son congé parental d’éducation ». Sauf que la collègue remplacée a pris, à l’issue de son congé parental, un congé sabbatique ; l’employeur a donc mis fin au CDD au même moment. Mal lui en a pris…

… qui doit retenir toute votre attention ! L’employeur a estimé que le CDD avait pris fin à l’issue du congé parental d’éducation ; il importe peu, selon lui, que la salariée remplacée ne réintègre pas l’entreprise pour cause de congé sabbatique. La salariée en CDD a attaqué en justice son employeur, estimant que le contrat a été rompu abusivement. Et le juge lui a donné raison : le CDD avait pour terme le retour de la salariée remplacée ; il devait donc se poursuivre à l’expiration du congé parental d’éducation en raison de la prolongation de l’absence de cette salariée, même si cette absence est justifiée par un autre motif.

Conseil. Pour éviter toute difficulté, l’employeur aurait peut-être dû prévoir un terme du contrat correspondant à la fin du congé parental d’éducation, et non pas au retour de la salariée remplacée. Dans ce domaine, comme en toute matière, faites le point avec votre conseil pour valider ensemble le contenu du contrat, et évitez de recourir aux contrats-types qui peuvent contenir des clauses inadaptées à votre situation, sources de litiges pour votre entreprise.

Autre conseil. Si vous choisissez d’opter pour un terme imprécis, le salarié en CDD est, par principe, embauché jusqu’au retour effectif du salarié absent. Or, il faut rappeler que les cas de rupture anticipée d’un CDD étant strictement encadrés par les textes, vous pourriez vous retrouver dans la situation d’embaucher un salarié en CDD qui ne vous donne pas entière satisfaction et dont vous ne pourrez pas vous libérer avant le retour de votre salarié absent, absence qui peut être longue…

Attention. En cas de remplacement « en cascade », et si le CDD est conclu à terme imprécis, c’est bien le retour du salarié absent qui motive la fin du contrat et non pas, le cas échéant, la reprise par le salarié qui a lui-même remplacé le salarié absent de son poste effectivement occupé par le salarié en CDD. Un employeur qui a fait cette méprise a été condamné pour rupture abusive du CDD.

           Le saviez-vous ?

Lorsque le CDD est conclu pour remplacer un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, il peut prendre effet avant l’absence de la personne à remplacer. Il faut toutefois savoir que cette anticipation ne peut pas excéder le temps qui doit être nécessaire pour mettre au courant et informé le salarié embauché à propos du poste à pourvoir.

A retenir

Ce n’est pas parce qu’un de vos salariés est absent que vous pouvez automatiquement le remplacer en recrutant un salarié en CDD ou un intérimaire.

Si vous optez pour un CDD, validez le choix entre un contrat de date à date ou un contrat à terme imprécis. Le choix d’un terme imprécis peut s’avérer problématique si le salarié recruté ne donne pas entière satisfaction.

J’ai entendu dire

Peut-on embaucher un salarié en CDD pour remplacer un autre salarié absent, mais ne lui confier qu’une partie des tâches confiées à la personne absente ?

Les juges ont eu l’occasion de se prononcer sur cette question et y ont apporté une réponse positive en précisant que le recours au CDD pour le remplacement d’un salarié absent n’exclut pas la possibilité d’un remplacement partiel. Ils ont, en outre, ajouté que si la rémunération du salarié sous CDD doit être identique à celle du salarié remplacé, dès lors qu’il est de qualification équivalente et qu’il occupe les mêmes fonctions, il en va autrement s’il a une qualification inférieure et s’il n’exerce pas la totalité des tâches assumées par la personne absente.

Sources

Articles L 1242-2, L 1242-6 et L 1242-9 du Code du TravailLoi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, article 53 (expérimentation CDD pour le remplacement de plusieurs salariés)Circulaire du 30 octobre 1990 relative au contrat de travail à durée déterminée et au travail temporaire (DRT n° 18/90)Circulaire du 29 août 1992 relative à l’application du régime juridique du contrat de travail à durée déterminée et du travail temporaire (DRT n°14/92)Décret n° 2019-1388 du 18 décembre 2019 définissant les secteurs d’activité autorisés à mettre en œuvre l’expérimentation sur le remplacement de plusieurs salariés par un seul salarié titulaire d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaireArrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 25 février 2009, n° 07-43513Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 juillet 2010, n° 09-40600Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 15 octobre 2002, n° 00-40623Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 8 février 2006, n° 04-41279 (la durée totale de plusieurs CDD pour remplacement peut excéder 18 mois)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 juin 2006, n° 04-40455 (un salarié en CDD ne peut pas remplacer plusieurs salariés absents)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 juillet 2012, n° 11-12243 (un salarié en CDD ne peut pas remplacer plusieurs salariés absents)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 avril 2013, n° 12-13282 (rédaction du terme du CDD pour remplacement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 2 avril 2014, n° 13-11431 (durée minimale pour un CDD conclu pour remplacer un salarié absent)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 juin 2015, n° 14-12610 (terme d’un remplacement en cascade)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 20 décembre 2017, n° 16-25251 (absence de mention de la date de conclusion du CDD)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 février 2018, n° 16-17966 (recours permanent au CDD de remplacement et absence de requalification en CDI)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-18914 (mention de la qualification exacte du salarié remplacé et terme général)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 mars 2018, n° 16-27019 (requalification systématique à défaut de mention de la qualification du salarié remplacé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 septembre 2019, n° 18-12446 (information de la fin de l’absence du salarié remplacé par téléphone)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 novembre 2019, n° 18-10799 (terme du CDD pour remplacement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 15 janvier 2020, n° 18-16399 (mention du nom et de la qualification du salarié remplacé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2020, n° 18-23470 (le CDD pour remplacement ne doit pas pourvoir un emploi durable dans l’entreprise)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 janvier 2021, n° 19-21535 (mention de la qualification exacte du salarié remplacé et terme général)

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