Dès lors que vous avez connaissance d’un comportement fautif d’un salarié, vous devez agir vite, et en tous les cas dans les 2 mois. Pendant ce laps de temps, il faut choisir la sanction la plus appropriée, en ayant à l’esprit qu’un même fait ne peut être sanctionné qu’une seule fois. Et ce n’est évidemment pas toujours simple…

Sanctionner un comportement fautif : attention au délai

Comment sanctionner ? Vous ne pourrez appliquer une sanction à l’encontre d’un salarié que si vous avez préalablement respecté une procédure stricte : vous devez préalablement le convoquer à un entretien préalable, à l’issue duquel vous devez l’informer, par écrit, de la sanction retenue (au plus tôt 2 jours après l’entretien et au plus tard 1 mois). Et vous disposez d’un délai strict pour agir, qu’il est impératif de respecter.

Faits nouveaux ? L’apparition de faits nouveaux entraînant la tenue d’un 2nd entretien préalable permet de repousser le point de départ du délai d’un mois au jour de ce 2nd entretien. Récemment, il a été jugé que de tels faits pouvaient résulter d’un audit interne diligenté par la société, à la condition que cette enquête n’ait pas pour objectif de contrôler spécifiquement le salarié.

Le saviez-vous ?

Le défaut de notification écrite et motivée de la sanction, le salarié pourra faire annuler la sanction.

Lorsque la sanction, consistant en une rétrogradation du salarié (nécessitant un avenant au contrat de travail), n’a pas été notifiée, l’avenant au contrat de travail (même régulièrement signé) pourra de fait être annulé.

Sanctionner vite. Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où vous en avez eu connaissance (à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à des poursuites sur le plan pénal) : aucune sanction ne pourra être appliquée pour les faits reprochés dont vous avez eu connaissance il y a plus de 2 mois.

A partir de quand ? Vous êtes censé avoir engagé les poursuites à partir du moment où vous avez convoqué le salarié à un entretien préalable (dans l’hypothèse de sanctions sans entretien, il faut se placer au jour de la notification de la sanction). Cette convocation aura donc pour effet d’interrompre ce délai de 2 mois et d’en faire courir un nouveau (de 2 mois également).

          Le saviez-vous ?

Le délai de 2 mois court à compter du moment où l’« employeur » a connaissance des faits fautifs : par « employeur », entendez par là toute personne de la hiérarchie qui a eu connaissance d’un comportement fautif d’un salarié, même dépourvu de tout pouvoir disciplinaire.

Si un responsable de service apprend qu’un collaborateur a commis une faute qui doit être sanctionnée et met plus de 2 mois pour transmettre l’information à la direction ou aux services des ressources humaines, la faute sera dite prescrite : le délai de 2 mois étant écoulé, aucune sanction ne peut être appliquée.

Une « connaissance » des faits fautifs. Pour que le délai commence à courir, il faut que vous ayez une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

Exemple du vol de marchandises. Dans l’hypothèse d’un vol de marchandises par exemple, le délai de 2 mois court à compter du moment où vous savez que le salarié est à l’origine du vol, et non pas avant à compter du moment où vous avez connaissance du vol, ni du moment où vous avez commencé à interroger ce salarié pour en savoir plus sur les circonstances du vol avant de savoir qu’il en était effectivement l’auteur.

Exemple du refus de mobilité. Dans l’hypothèse où le salarié refuse la mise en œuvre de sa clause de mobilité, le délai de 2 mois court à compter du moment où le salarié ne se présente pas sur son nouveau lieu de travail, et non pas au moment où il refuse cette mobilité.

Attention ! Vous ne pouvez pas sanctionner une pratique normalement interdite dans l’entreprise (par le règlement intérieur par exemple) mais qui n’a jamais été sanctionnée alors qu’elle était connue de l’employeur. C’est ce qui a été reconnu à propos d’un salarié qui utilisait régulièrement le véhicule de service de l’entreprise pour l’exercice de son mandat syndical mais qui n’avait jamais été sanctionné par son employeur. Dans pareil cas, il appartient à l’employeur de prouver qu’il n’a eu connaissance de ces faits fautifs que dans le délai de 2 mois précédant l’engagement des poursuites disciplinaires.

Une interruption du délai de 2 mois. Ce délai de 2 mois est interrompu si le fait fautif reproché a donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales (le délai est suspendu pendant l’instance pénale). Ce qui ne sera pas le cas en présence d’une tentative de conciliation ou de la signature d’une rupture conventionnelle pour laquelle le salarié s’est rétracté : une tentative de conciliation n’a pas d’effet sur le délai de 2 mois, de même que la signature d’une rupture conventionnelle n’interrompt pas ce délai de 2 mois.

En présence d’un licenciement. En présence d’un licenciement disciplinaire, vous êtes tenu de notifier le licenciement dans le délai d’un mois à compter de la date de l’entretien préalable : à défaut, le licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sachez que le défaut d’acheminement du courrier de notification par les services postaux ne prive, toutefois, pas le licenciement de cause réelle et sérieuse si l’employeur a adressé le courrier à l’adresse exacte du salarié dans ce délai d’un mois.

Attention ! Relisez la convention collective applicable à votre entreprise : il arrive que des conventions collectives imposent des délais plus courts pour notifier un licenciement.

En présence d’un avertissement. La procédure disciplinaire imposant la convocation à un entretien préalable puis une notification de la sanction dans un délai maximum d’un mois ne s’impose pas pour un avertissement. Sauf, toutefois, si vous avez convoqué le salarié à un entretien préalable : le juge a, en effet, considéré que, dès lors qu’il a choisi de convoquer le salarié à un entretien préalable, l’employeur est tenu d’en respecter tous les termes, quelle que soit la sanction finalement infligée ; la sanction, même s’il s’agit alors d’un simple avertissement, ne peut donc intervenir plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.

          Le saviez-vous ?

La sanction peut être notifiée au salarié par lettre remise en main propre. Notez que l’ajout de la mention « lu et approuvé » sur cette lettre ne vaut pas reconnaissance des faits fautifs, ni du bien-fondé de la sanction.

Cas d’un ancien salarié protégé. Dans le cas où l’employeur solliciterait l’autorisation de l’inspecteur du travail en raison de la protection spécifique attachée au représentant du personnel, il a déjà été jugé que le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision de l’inspecteur du travail, et même s’il se déclare incompétent au motif que le salarié n’est plus protégé.

Vigilance en cas de faute grave. Si le délai de 2 mois s’impose pour engager les poursuites, il faut toutefois noter que, parce que la faute grave suppose le départ immédiat du salarié, l’employeur doit agir vite et n’a pas intérêt à attendre la fin du délai de 2 mois pour licencier le salarié pour ce motif.

Sanctionner un comportement fautif : 1 faute = 1 sanction !

Ne vous trompez pas ! Vous ne pouvez sanctionner un comportement fautif qu’une seule fois (non-cumul des sanctions disciplinaires). Seul un nouveau fait ou comportement fautif du salarié peut justifier une nouvelle sanction.

Exemple. Il a déjà été jugé qu’une lettre qui informait un salarié du mécontentement de son employeur vis-à-vis de son comportement, ou encore qui liste un certain nombre de reproches, et analysée comme un avertissement privait, son licenciement, justifié par ce même comportement, d’une cause réelle et sérieuse. De même, l’avertissement assorti d’une mutation constitue une double sanction. C’est pourquoi, les juges ont considéré que le refus, pour le salarié, de se rendre sur son nouveau lieu de travail ne pouvait pas justifier son licenciement : la mutation étant nulle, le licenciement fondé sur le refus du salarié de se rendre sur le nouveau lieu de travail est sans cause réelle et sérieuse.

Mesures provisoires. L’employeur peut prendre des mesures provisoires adaptées pour garantir les intérêts de l’entreprise, avant une procédure de licenciement. Ces mesures ne doivent, toutefois, pas entraîner de modification durable du contrat de travail sans l’accord de l’intéressé. C’est ce qu’a retenu le juge dans une affaire au cours de laquelle l’employeur avait prononcé la mise en disponibilité d’office, avec maintien de salaire, d’un salarié. Cette décision permettait le déroulement serein d’une enquête rendue nécessaire par la gravité des faits rapportés à l’employeur. Elle a été de courte durée (3 jours) et n’a pas entraîné de modification durable du contrat de travail de l’intéressé. Celui-ci a, par ailleurs, fait l’objet d’une procédure de licenciement, dès les résultats de l’enquête connus.

Attention au choix de la sanction. Un salarié est mis à pied, à titre conservatoire, par son employeur qui, 6 jours plus tard, le convoque à un entretien préalable en vue de le licencier pour faute grave. Parce qu’il n’a justifié d’aucun motif à ce délai de 6 jours, le juge a estimé que la mise à pied présentait, en réalité, un caractère disciplinaire. Parce que la mise à pied disciplinaire présente le caractère d’une sanction, l’employeur ne pouvait donc pas sanctionner une nouvelle fois le salarié en prononçant ultérieurement son licenciement. Moralité : si vous prononcez une mise à pied conservatoire, engagez immédiatement la procédure de licenciement.

Attention à l’envoi d’e-mail ! A la suite de manquements de la part d’une salariée, un employeur lui envoie un e-mail dans lequel il lui rappelle l’impérieuse nécessité de se conformer aux règles de procédure interne à l’entreprise. Quelques jours plus tard, sur la base des mêmes manquements, il décide de la licencier pour faute grave. Mais le juge confirme que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse : l’e-mail, dans lequel l’employeur reproche à la salariée des manquements aux règles et procédures internes sanctionne un comportement fautif et constitue un avertissement, de sorte que les mêmes faits ne peuvent plus justifier le licenciement.

Mais… Les juges ont pu préciser aussi, dans une autre affaire, que l’envoi d’un email, dans lequel l’employeur fait part d’une certaine déception quant aux insuffisances d’un salarié mais n’indique pas qu’il considère ces insuffisances comme fautives et ne manifeste pas sa volonté de les sanctionner, ne constitue pas un avertissement.

Attention à l’envoi de courrier ! Une mésaventure similaire est arrivée à un employeur qui, suite à l‘absence injustifiée d’un salarié, lui a envoyé un courrier qui a été qualifié d’avertissement. Le salarié ayant été finalement licencié, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse.

A noter. Un simple rappel à l’ordre, constitué par un rappel des règles de l’entreprise, ne constitue pas une sanction disciplinaire !

Même si la sanction est illicite ! Un employeur, qui a surpris un salarié responsable d’un détournement de fonds, a retenu sur son salaire les sommes détournées, puis a licencié le salarié pour faute grave. Même si la retenue sur salaire a été qualifiée de sanction pécuniaire illicite, elle n’en demeure pas moins constitutive d’une sanction, empêchant donc l’employeur de licencier le salarié pour faute grave pour les mêmes faits (le détournement de fonds).

          Le saviez-vous ?

Si vous envisagez une sanction qui aura pour conséquence de modifier le contrat de travail du salarié (ex. : rétrogradation, mutation), son accord est requis, et vous devez conclure un avenant au contrat. Mais le salarié peut aussi refuser cette modification du contrat (une telle modification ne peut pas lui être imposée) : dans ce cas, il est admis que vous puissiez prendre une autre sanction en lieu et place de la sanction refusée, dans le cadre de l’exercice de votre pouvoir disciplinaire.

Evitez les sanctions pécuniaires ! Même si le salarié a commis une faute ayant entraîné des frais pour l’entreprise, vous ne pourrez pas demander une réparation financière à votre salarié : il a été jugé que la responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde qui suppose une intention de nuire et doit résulter d’actes malveillants commis au préjudice de l’employeur (des actes de concurrence déloyale, par exemple). Ce n’est que dans cette hypothèse qu’un employeur pourra donc engager la responsabilité pécuniaire personnelle d’un salarié.

Exemple. Un salarié a détourné des fonds de ses clients. Il signe, à la demande de son employeur, une reconnaissance de dette pour indemniser les clients lésés. L’employeur le licencie pour faute grave et prélève les sommes correspondantes de son solde de tout compte. Ce que le salarié conteste et à raison, pour le juge : la responsabilité pécuniaire d’un salarié est engagée uniquement s’il a commis une faute lourde, ce qui n’était pas le cas ici.

Sanctionner un comportement fautif : plusieurs fautes ?

Face à plusieurs fautes commises… Si plusieurs fautes commises par un salarié sont portées simultanément à votre connaissance, vous ne pourrez utiliser votre pouvoir disciplinaire qu’une seule fois.

Soyez vigilant ! Vous ne pourrez donc pas, par exemple, sanctionner certains faits, puis prononcer une nouvelle sanction disciplinaire pour des faits commis antérieurement à la première sanction, dont vous aviez connaissance.

Pour la petite histoire… Une société du secteur de la grande distribution reproche à un salarié plusieurs manquements fautifs. Le 27 avril 2009, elle constate qu’il a mis en rayon 45 boîtes d’œufs périmés : elle le licencie pour faute grave, le 28 mai 2009, au motif qu’en ne respectant pas les règles liées aux dates légales de consommation, il a fait courir un risque important aux consommateurs, ainsi qu’à l’entreprise. Entre temps, le 7 mai 2009, ce même salarié ne met pas en place la marchandise promotionnelle : l’entreprise lui notifie une mise à pied disciplinaire d’une journée. Mais, en appliquant cette sanction, l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire : le juge a confirmé qu’il ne pouvait donc plus prononcer un licenciement pour sanctionner des faits antérieurs au 7 mai 2009.

Salarié ayant fait l’objet de plusieurs sanctions. Lorsqu’un salarié a fait l’objet de plusieurs sanctions, vous pouvez les évoquer dans la lettre de licenciement ; peu importe alors que les avertissements aient sanctionné des faits de nature différente.

A retenir

Retenez qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où vous en avez eu connaissance (à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales).

Si la faute est suffisamment grave, de sorte que la sanction sera susceptible de dépasser le simple avertissement, vous devez respecter la procédure disciplinaire : convocation à un entretien préalable, déroulement d’un entretien au cours duquel vous exposez les griefs, notification d’une sanction.

J’ai entendu dire

Un salarié peut-il refuser la sanction ?

Oui, dans l’absolu, c’est possible : il lui appartiendra alors de saisir, le cas échéant, le Conseil des Prud’hommes qui pourra alors exercer un contrôle sur la sanction prise à son encontre.

Rappelons toutefois que si la sanction a pour finalité de modifier son contrat de travail, son accord par avenant est requis. S’il refuse, vous pourrez prendre une autre sanction en lieu et place de celle refusée.

Sources

Articles L 1331-1 à L 1334-1 et R 1332-1 à R 1332-4 du Code du Travail (procédure disciplinaire)Circulaire DRT n° 5-83 du 15 mars 1983 relative à l’application des articles 1er à 5 de la loi du 4 août 1982 concernant les libertés des travailleurs dans l’entrepriseArrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 8 novembre 2006, n° 05-42879 (conciliation et délai de 2 mois)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 janvier 2009, n° 07-43282 (vol de marchandises et appréciation du décompte du délai de 2 mois)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 2 mars 2010, n° 08-44902 (nouvelle sanction suite à une sanction refusée)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 juin 2010, n° 09-66792 et 09-66793 (interdiction de sanctionner un représentant du personnel dans le cadre de son mandat)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 mars 2010, n° 08-43057 (fautes multiples)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 25 septembre 2013, n° 12-12976 (fautes multiples)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 janvier 2014, n° 12-19910 (délai de 2 mois pour appliquer une sanction)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 avril 2014, n° 13-10939 (e—mail valant avertissement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 avril 2014, n° 13-10249 (interdiction des motifs tirés de la vie personnelle)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 mai 2014, n° 12-28463 (délai d’un mois pour notifier un licenciement pour motif disciplinaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 juin 2014, n° 13-15571 (appréciation du délai de 2 mois)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2014, n° 13-20082 (responsabilité pécuniaire du salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 mars 2015, n° 13-23348 (délai de 2 mois et rupture conventionnelle)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 mars 2015, n° 13-28481 (courrier d’avertissement suivi d’un licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 mars 2016, n° 15-10503 (l’avertissement n’est pas soumis à la procédure disciplinaire classique)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 octobre 2016, n° 14-26918 (la convocation à un entretien fait courir un nouveau délai de 2 mois)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 septembre 2016, n° 15-13740 (impossibilité de sanctionner une pratique connue de l’employeur)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 25 janvier 2017, n° 14-26071 (chauffeur poids lourds)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 3 février 2017, n° 15-11433 (interdiction d’une double sanction)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 8 mars 2017, n° 15-24406 (mesures provisoires préalables à licenciement)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 2 juin 2017, n° 15-28496 (reconnaissance de dette du salarié et faute lourde)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 octobre 2017, n° 16-14385 (concurrence déloyale du salarié et indemnisation de l’employeur)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 octobre 2017, n° 16-18163 (envoi d’un email qui n’est pas un avertissement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 octobre 2017, n° 16-11343 (envoi d’un avertissement assorti d’une mutation)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 30 novembre 2017, n° 16-22569 (défaut d’acheminement du courrier de notification et validité du licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 janvier 2018, n° 16-18172 (interruption du délai de 2 mois par la convocation à l’entretien préalable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 juin 2018, n° 16-28671 (point de départ du délai de 2 mois)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 septembre 2018, n°17-20193 (rappel à l’ordre suivi d’un licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 septembre 2018, n° 17-14068 (délai de notification du licenciement ancien salarié protégé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 décembre 2018, n° 17-13261 (délai de notification de l’avertissement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 décembre 2018, n° 17-20626 (notification de la sanction et mention « lu et approuvé »)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 février 2019, n° 17-13749 (délai de convention pour le licenciement d’un architecte)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 avril 2019, n° 17-24093 (point de départ de la prescription de 2 mois et comportement fautif qui dure)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 3 avril 2019, n° 16-29102 (rappel, dans la lettre de licenciement, de 2 avertissements antérieurs)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 mai 2019, n° 17-20706 (rétrogradation non notifiée mais avenant signé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 octobre 2019, n° 18-15029 (avertissement et procédure disciplinaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 octobre 2019, n° 18-15593 (sanction pécuniaire illicite et licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 novembre 2019, n° 18-20268 (avertissement suivi d’un licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 novembre 2019, n° 18-15195 (délai d’un mois pour notifier un licenciement et report entretien préalable)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 janvier 2020, n° 18-18530 (faute grave et délai restreint pour sanctionner)Arrêt de Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 mai 2020, n° 18-22943 (preuve de la connaissance des faits fautifs)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 novembre 2020, n° 19-14511 (connaissance de la faute par le supérieur hiérarchique et défaut d’information)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 février 2021, n° 19-20918 (rétrogradation refusée et licenciement pour faute grave)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 31 mars 2021, n° 19-25538 (un même fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 27 mai 2021, n° 19-15507 (un compte-rendu d’entretien ne constitue pas un avertissement disciplinaire)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale du 27 mai 2021, n° 19-23984 (le délai d’action d’un mois peut être repoussé en raison de l’apparition de faits nouveaux émanant d’une enquête interne à la société)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale du 16 juin 2021, n° 20-15417 (impossibilité de licencier un salarié après l’avoir mis à pied si l’employeur a la connaissance de l’intégralité des faits fautifs avant la 1e sanction)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale du 23 juin 2021, n°30-13762 (licenciement pour faute et point de départ du délai de 2 mois : supérieur hiérarchique = employeur)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale du 29 septembre 2021, n° 20-13384 (licenciement pour faute et courriel envoyé avant la convocation à l’entretien préalable)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 2 février 2022, n°20-17068 (pouvoir disciplinaire non épuisé par l’envoi d’un courrier contenant des remarques sur le comportement de la salariée)

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