Lorsque l’un de vos salariés a commis une faute, parmi les sanctions possibles, vous pouvez décider de lui notifier une mise à pied. Encore faut-il savoir quel type de mise à pied utiliser, à savoir la mise à pied disciplinaire ou la mise à pied conservatoire. Quelles différences ?

Mise à pied conservatoire ou mise à pied disciplinaire ?

Une différence notable. Il ne faut pas confondre mise à pied conservatoire et mise à pied disciplinaire, dans la mesure où ces mises à pied n’interviennent pas au même moment de la procédure disciplinaire et n’ont pas les mêmes finalités.

La mise à pied conservatoire : une mesure provisoire… Décidée avant même que vous ayez pris une décision à l’égard du salarié, la mise à pied conservatoire lui est signifiée dans l’attente de la réalisation de la procédure disciplinaire. Il s’agit donc, très concrètement, d’une mesure provisoire, dans l’attente de votre décision de licencier, dont l’objectif est d’écarter immédiatement le salarié de l’entreprise jusqu’à la fin de la procédure. Cette mesure de précaution suppose donc des faits reprochés au salarié d’une certaine gravité qui empêchent son maintien dans l’entreprise.

Une mise à l’écart rémunérée ? En pratique, c’est généralement parce que vous envisagez d’opposer une faute grave ou lourde au salarié que vous pouvez décider d’une mise à pied conservatoire. Dans ce cas, vous pouvez ne pas rémunérer le salarié pendant la période de mise à pied.

Le saviez-vous ?

Une mise à pied conservatoire peut avoir une durée plus ou moins longue en fonction des circonstances. Mais il est conseillé d’agir vite : un délai de 4 jours entre le prononcé d’une mise à pied conservatoire et la convocation à un entretien préalable a été jugé trop long, faute de motif pour l’expliquer : la mise à pied a été qualifiée de disciplinaire, rendant nul le licenciement prononcé par la suite.

Un délai qui peut s’expliquer… Le délai entre la mise à pied conservatoire et l’enclenchement de la procédure disciplinaire peut être plus long, en fonction des circonstances, et sous réserve de le justifier. Ce sera le cas lorsque la sanction envisagée est liée à la reconnaissance de culpabilité du salarié décidée par le juge pénal (ce qui suppose un dépôt de plainte contre le salarié). Et, dans cette hypothèse, le juge a même estimé que la mise à pied conservatoire n’avait pas à être rémunérée même si elle avait duré 7 semaines.

Attention ! Si, finalement, cette mise à pied ne se solde pas par un licenciement pour faute grave ou lourde (licenciement pour faute simple ou licenciement non disciplinaire par exemple), vous devez rémunérer la période de mise à pied conservatoire. A défaut, le juge a déjà admis que la période de mise à pied conservatoire devait alors être requalifiée en mise à pied disciplinaire. Or, le salarié ne peut pas faire l’objet de deux sanctions pour les mêmes faits fautifs. Par conséquent, un éventuel licenciement, fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute, serait injustifié, le salarié ayant déjà été sanctionné par la mise à pied disciplinaire…

A noter. Si le salarié justifie de circonstances vexatoires ou d’un préjudice distinct de celui résultant du licenciement, et dans l’hypothèse où la mise à pied à titre conservatoire assortie d’une privation de salaire est finalement annulée par le juge, il pourra obtenir des dommages-intérêts : ce pourrait par exemple être le cas une mise à pied conservatoire est réalisée de manière stigmatisante (annoncée par une note de service) alors que cela ne se justifie absolument pas. Mais l’absence de préjudice distinct empêchera toute indemnisation pour le salarié.

          Le saviez-vous ?

Le fait que la rémunération ait été versée au salarié pendant la mise à pied conservatoire ne vous empêche pas de vous prévaloir d’une faute grave.

La mise à pied disciplinaire : une sanction à part entière… A l’issue de la procédure disciplinaire, vous pouvez décider de sanctionner une faute commise par le salarié par une mise à pied disciplinaire. Cette sanction consiste à dispenser le salarié d’exécuter son contrat de travail pendant une durée prédéterminée. La durée de la mise à pied disciplinaire varie selon la gravité des faits reprochés au salarié, mais ne peut en aucun cas excéder la durée maximale mentionnée par le règlement intérieur applicable.

          Le saviez-vous ?

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, si le règlement intérieur ne fixe pas de durée maximale, vous ne pourrez pas prononcer de mise à pied disciplinaire.

Une mise à l’écart non rémunérée ! La mise à pied disciplinaire aura pour conséquence que le salarié est privé de la rémunération correspondant aux journées de travail non effectuées.

A noter. En comparaison avec l’avertissement ou le blâme, la mise à pied disciplinaire correspond à un degré de sanction important dans l’échelle des sanctions que l’employeur peut prendre à l’égard du salarié, puisqu’elle a des conséquences directes sur la présence du salarié dans l’entreprise et sur sa rémunération.

Effet de la maladie. Un salarié mis à pied et en arrêt maladie peut percevoir des indemnités journalières de Sécurité sociale. En revanche, le maintien de salaire de votre part n’est pas dû. Toutefois, si la mise à pied est annulée, vous devrez verser au salarié sa rémunération pour l’intégralité de la période de mise à pied, quand bien même il aurait été en arrêt maladie pendant ce temps.

Mise à pied conservatoire : mode d’emploi

Prendre vos précautions. Quel que soit le dispositif de mise à pied utilisé, il vous faut prendre un certain nombre de précautions, qui différeront selon le type de mise à pied mis en œuvre…

Comment faire ? La loi ne prescrit pas le respect d’une procédure spécifique pour mettre à pied le salarié à titre conservatoire. Il n’est donc pas obligatoire de notifier la mise à pied conservatoire au salarié par écrit… Bien que l’écrit soit recommandé, pour des raisons évidentes de preuves, et pour éviter toute contestation ultérieure, en ayant soin de préciser qu’il s’agit d’une mesure conservatoire et non de la sanction envisagée !

Concrètement. Vous pouvez donc décider d’informer oralement le salarié qu’il est mis à pied à titre conservatoire, de manière à ce qu’il quitte immédiatement son poste de travail, puis lui confirmer votre décision par lettre recommandée avec accusé de réception. Vous pourrez ainsi confirmer au salarié sa mise à pied conservatoire dans le courrier que vous lui enverrez pour le convoquer à un entretien préalable.

Attention ! Si vous décidez de signifier oralement sa mise à pied au salarié, ne confondez pas l’entretien au cours duquel vous faites part au salarié de sa mise à pied conservatoire avec l’entretien préalable à la sanction disciplinaire, que vous aurez ultérieurement avec le salarié pour lui expliquer les motifs de la sanction envisagée et recueillir ses explications. Vous devez, au contraire, réserver ces explications pour l’entretien préalable.

L’annonce de la mise à pied conservatoire doit être faite dans de « bonnes » conditions… Veillez à ce que les conditions dans lesquelles vous annoncez sa mise à pied au salarié soient respectueuses de sa personne, de manière à ne pas avoir à répondre, par la suite, à des accusations d’atteinte à la dignité ou de non-respect à l’égard du salarié.

Exemples. Il est recommandé, par exemple, de ne pas lui annoncer qu’il est mis à pied à titre conservatoire devant ses collègues de travail, mais plutôt de le recevoir dans une pièce séparée, éventuellement accompagné d’un témoin, afin de lui faire part de votre décision. Ceci peut vous éviter qu’un éventuel contentieux sur la rupture du contrat de travail du salarié ne soit accentué par des circonstances de la mise à pied jugées irrespectueuses.

Et après ? Veillez à ce que la mise à pied conservatoire soit prononcée concomitamment à l’engagement des poursuites disciplinaires. Il est recommandé de procéder dans le même temps à la notification de la mise à pied conservatoire et à la convocation à l’entretien préalable. Un long délai entre la mise à pied conservatoire et une convocation à l’entretien préalable, s’il ne se justifie pas par la nécessité de procéder à des investigations, pourrait conduire le juge à interpréter la mise à pied comme étant une mesure disciplinaire, rendant impossible la notification d’une nouvelle sanction pour un même fait fautif.

Un délai trop long. Le juge a considéré qu’un délai de 6 jours (sans justifier d’aucun motif à ce délai) entre la notification d’une mise à pied et l’engagement de la procédure de licenciement était trop long : bien que qualifiée de « conservatoire », il a considéré que cette mise à pied présentait un caractère disciplinaire, de sorte que l’employeur ne pouvait plus sanctionner une nouvelle fois le salarié pour les mêmes faits en prononçant ultérieurement son licenciement (qui sera jugé sans cause réelle et sérieuse).

Inversement… Le juge a considéré qu’un délai de 4 jours, incluant un week-end, était suffisant pour en déduire qu’une mise à pied avait effectivement un caractère conservatoire. Dans une autre affaire, le juge a considéré qu’un délai de 3 jours entre la mise à pied et la convocation à l’entretien préalable laissait à la mise à pied son caractère conservatoire lorsque ce délai permet à l’employeur de mener une enquête interne avant de prononcer une quelconque sanction.

A noter. Il existe toutefois une exception à ce principe : si le salarié fait l’objet de poursuites pénales avant l’expiration du délai de prescription de deux mois dont vous disposez pour lancer la procédure disciplinaire, vous pouvez le mettre à pied à titre conservatoire dans l’attente de l’issue de la procédure, si vous êtes vous-même partie au litige. En revanche, vous ne vous trouvez pas dans l’obligation d’attendre la fin de la procédure pénale pour lancer la procédure disciplinaire, et notifier la sanction au salarié.

Un exemple à ne pas suivre. Un employeur, qui a mis à pied à titre conservatoire une salariée en même temps qu’il la convoquait à un entretien préalable, a constaté une erreur de référence à sa convention collective dans la convocation. Il lui a donc adressé une nouvelle convocation à un entretien préalable tout en maintenant la mise à pied conservatoire. Mais le juge a estimé qu’en agissant ainsi, la mise à pied conservatoire n’était pas concomitante à l’engagement des poursuites disciplinaires (dont la date est la même que celle de la 2ème convocation). Il a donc requalifié cette mise à pied en mise à pied conservatoire, privant ainsi l’employeur de la possibilité de licencier la salariée pour les mêmes faits.

          Le saviez-vous ?

La mise à pied conservatoire aboutit souvent à un licenciement pour faute grave, mais cette issue n’est pas obligatoire.

Il est par exemple possible de muer la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire. Dans cette hypothèse, la durée de la mise à pied disciplinaire s’impute sur la mise à pied conservatoire. Si la durée de la mise à pied disciplinaire est inférieure à la durée de la mise à pied conservatoire, vous devrez verser au salarié la rémunération correspondant aux autres journées de travail non effectuées.

Erreur de libellé. Un salarié a souhaité contester son licenciement pour faute grave, estimant que la mise à pied qui l’a précédé constituait déjà une sanction disciplinaire. L’employeur lui a, en effet, notifié sa « mise à pied disciplinaire [qui] se prolongerait jusqu’à l’issue de la procédure » de licenciement pour faute grave et lui a écrit, le surlendemain de ne pas tenir compte du précédent courrier. Et pour le juge, le caractère conservatoire de la mise à pied était effectivement établi parce que :

la mise à pied du salarié a été prononcée au même moment que l’employeur engageait la procédure de licenciement ;l’employeur n’a pas manifesté, dans le premier courrier lui notifiant sa mise à pied, sa volonté d’abandonner la procédure de licenciement pour faute grave mais précisait au contraire que la mise à pied se prolongerait jusqu’au terme de celle-ci.

Mise à pied disciplinaire : mode d’emploi

Quelques vérifications préalables s’imposent… Avant de pouvoir sanctionner le salarié par une mise à pied disciplinaire, vous devez vérifier si le règlement intérieur de l’entreprise prévoit, à la fois, la possibilité d’y recourir dans l’échelle des sanctions, mais aussi la durée maximale qui peut être appliquée. A défaut, la mise à pied disciplinaire est illicite et pourra être aisément remise en cause.

Respectez la procédure de sanction disciplinaire ! Rappelons tout d’abord que, quels que soient les faits reprochés au salarié, vous devez vous assurer qu’ils ne soient pas prescrits : vous devez agir dans les 2 mois à compter de la connaissance des faits fautifs.

Plusieurs étapes à respecter. Vous devez respecter les étapes de la procédure, à savoir :

convoquer le salarié à un entretien préalable : cet entretien doit avoir lieu au moins 5 jours ouvrés après la remise de la convocation à l’entretien préalable, lorsque la sanction envisagée est un licenciement (lorsque la sanction n’est pas un licenciement, la loi prescrit le respect d’un « délai suffisant ») ; cette convocation doit être écrite, envoyée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception et préciser les date, heure et lieu de l’entretien, la possibilité pour le salarié de se faire assister, le nom de la personne qui recevra le salarié en entretien, etc. ;réaliser un entretien préalable, afin d’exposer au salarié les motifs de la sanction envisagée, et de recueillir ses explications sur les faits évoqués : en aucun cas, au moment de l’entretien préalable, vous ne pouvez annoncer au salarié la sanction disciplinaire que vous envisagez de prendre à son égard (la loi vous impose, en effet, le respect d’un délai de réflexion destiné à vous permettre de prendre une décision équitable par rapport aux faits reprochés) ;notifier la sanction au salarié, en respectant un délai de réflexion minimum de deux jours ouvrables et d’un mois maximum (ou de deux mois, si la sanction envisagée ne nécessite pas la tenue d’un entretien préalable) après la date de l’entretien, cachet de la poste faisant foi : votre courrier doit motiver la décision prise à l’égard du salarié et être envoyé par lettre recommandée avec AR.

Attention ! Avant de sanctionner un salarié, n’oubliez pas de vérifier les termes du règlement intérieur applicable : ce dernier peut contenir des dispositions spécifiques relatives à la procédure disciplinaire. Vous devez respecter ces dispositions, afin d’éviter que la sanction prise ne soit considérée comme illicite.

          Le saviez-vous ?

Il faut rappeler que vous ne pouvez pas sanctionner 2 fois la même faute. Par conséquent, une mise à pied disciplinaire ne peut pas être suivie d’un licenciement pour les mêmes faits.

Requalification d’une mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire ? S’il est possible de muer la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire, il faut néanmoins qu’une faute suffisamment grave justifie cette sanction. Aussi, si vous avez licencié pour faute grave un salarié après une mise à pied conservatoire, et si son licenciement est finalement jugé sans cause réelle et sérieuse, la période de mise à pied conservatoire ne peut pas être transformée en mise à pied disciplinaire, l’absence de faute grave privant le licenciement et la mise à pied de cause réelle et sérieuse.

Idem pour le salarié protégé. En cas de faute grave du salarié protégé, l’employeur peut prononcer sa mise à pied immédiate jusqu’à la décision de l’inspecteur du travail. Si l’inspecteur du travail n’autorise pas le licenciement ou, en cas de recours hiérarchique, si le ministre annule l’autorisation de licencier donnée par l’inspecteur, la mise à pied est privée d’effet.

Idem pour le salarié protégé. En cas de faute grave du salarié protégé, l’employeur peut prononcer sa mise à pied immédiate jusqu’à la décision de l’inspecteur du travail. Si l’inspecteur du travail n’autorise pas le licenciement ou, en cas de recours hiérarchique, si le ministre annule l’autorisation de licencier donnée par l’inspecteur, la mise à pied est privée d’effet.

A retenir

La mise à pied conservatoire est une mesure conservatoire, préalable à toute sanction, dont l’objectif est d’écarter le salarié de l’entreprise dans l’attente de votre décision de le licencier.

A l’inverse d’une mise à pied disciplinaire qui constitue en tant que telle une sanction et qui consiste à dispenser le salarié d’exécuter son contrat de travail, sans rémunération, pendant une durée prédéterminée.

J’ai entendu dire

Puis-je mettre à pied un représentant du personnel ?

Comme tout salarié de l’entreprise, le représentant du personnel est soumis au pouvoir de sanction de l’employeur. Il est donc possible de le mettre à pied, à condition de respecter strictement la procédure définie par le Code du travail et les dispositions spécifiques que peut contenir le règlement intérieur. Toutefois, la mise à pied du salarié, qu’elle soit conservatoire ou disciplinaire, suspend uniquement le contrat de travail, et non le mandat de représentation. Ce représentant du personnel peut donc parfaitement se rendre aux réunions et continuer à exercer l’ensemble des activités liées à son mandat. Il peut, à cet effet, continuer à se rendre dans l’entreprise.

Le salarié peut-il contester la mise à pied ?

Tout à fait ! De manière générale, le salarié peut contester les mesures de sanctions disciplinaires prises à son égard, quelles qu’elles soient. Cette contestation peut prendre la forme d’un courrier qui vous est directement adressé. Puis, si vous ne faites pas droit à la demande du salarié, il a la possibilité de contester votre décision devant le Conseil de prud’hommes. S’il obtient gain de cause, la sanction prononcée fera l’objet d’une annulation, et le salarié peut se voir allouer des dommages et intérêts. Il est donc très important de vérifier les faits avant de sanctionner un salarié, et de respecter les conditions de fond et de forme définies par le Code du travail et le règlement intérieur applicable.

Sources

Article L. 1332-3 du Code du Travail (mise à pied conservatoire)Articles L 1331-1 à L 1334-1 et R 1332-1 à R 1332-4 du Code du Travail (procédure disciplinaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 mars 1994, n° 92-43151 (rémunération pendant la mise à pied conservatoire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 juillet 2006, n° 03-46361 (transformation de la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 octobre 2010, n° 09-42740 (mise à pied disciplinaire et durée maximale non prévue dans le règlement intérieur)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 19 janvier 2011, n° 09-40425 (conséquence absence de rémunération pendant la mise à pied conservatoire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 26 février 2013, n° 11-28293 (validité de la mise à pied disciplinaire prévue par le règlement intérieur)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 octobre 2013, n° 12-22962 (délai trop long entre mise à pied conservatoire et licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 décembre 2013, n° 12-18548 (conséquence absence de rémunération pendant la mise à pied conservatoire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 octobre 2014, n° 13-21830 (délai raisonnable entre mise à pied conservatoire et licenciement)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 février 2016, n° 14-26350 (versement de la rémunération si la mise à pied conservatoire est annulée, même en cas de maladie)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 septembre 2016, n° 14-22225 (caractère conservatoire de la mise à pied lorsqu’elle permet à l’employeur de mener une enquête interne)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 octobre 2016, n° 15-15465 (mise à pied conservatoire d’une durée de 7 semaines)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 janvier 2018, n° 16-14277 (indemnisation du préjudice distinct)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 mai 2018, n° 17-11202 (mise à pied disciplinaire et absence de faute grave)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 octobre 2018, n° 16-28773 (mise à pied conservatoire et concomitance aux poursuites disciplinaires)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 15 mai 2019, n° 18-11669 (mise à pied conservatoire et engagement tardif de la procédure disciplinaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 novembre 2019, n° 18-15303 (délai de 4 jours entre le prononcé de la mise à pied et l’enclenchement de la procédure disciplinaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 19-10547 (erreur de libellé)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 septembre 2020, n° 18-25565 (délai de 13 jours entre le prononcé de la mise à pied et l’enclenchement de la procédure disciplinaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 16 décembre 2020, 19-19082 (mise à pied conservatoire du salarié protégé)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 5 janvier 2022, n° 20-16115 (mise à pied suite à un acte d’insubordination)