Vous souhaitez embaucher un salarié en contrat à durée déterminée. Contrairement à ce que l’on peut penser, l’utilisation d’un tel contrat n’est autorisée que dans des cas limités et exceptionnels : votre situation correspond-elle à l’une de ces hypothèses ?

Le CDD : un caractère exceptionnel

Pour une tâche précise et temporaire… La règle est simple : un CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir, ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. C’est pourquoi le CDD a nécessairement pour objet l’exécution d’une tâche précise et temporaire, ce qui explique que le recours à ce type de contrat doit présenter un caractère exceptionnel.

Même si… En aucun cas vous n’êtes autorisé à recourir à un CDD afin de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise dans l’attente du recrutement du titulaire du poste.

Attention ! Si les critères liés au recours au contrat à durée déterminée ne sont pas respectés, et notamment si vous concluez un CDD en dehors des cas autorisés ou pour pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, vous risquez une requalification du contrat en CDI. L’abus est donc à éviter…

Le saviez-vous ?

Le fait de recourir régulièrement, voire de manière permanente, au CDD de remplacement ne suffit pas à caractériser que ce recours systématique au CDD répond à un besoin structurel de main d’œuvre et permet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise. Rappelons à cet effet que ce recours permet à l’employeur de garantir à ses salariés le bénéfice des droits à congé maladie ou maternité, à congé payés ou repos que leur accorde la Loi.

Exemple. Pourvoit durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise la clinique qui :

utilise le CDD comme mode habituel de gestion du personnel ;emploie un même salarié en tant qu’infirmier et, occasionnellement, en tant qu’aide-soignant, moyennant une rémunération identique, même si les contrats sont interrompus par de courtes périodes ;lui propose d’effectuer des remplacements au dernier moment, l’obligeant à se tenir à la disposition de l’employeur.

Une expérimentation. S’il est possible de recourir au CDD dans le cas d’un remplacement, ce type de contrat ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié. Toutefois, une expérimentation sera prochainement mise en place pour une durée de 2 ans visant à permettre aux employeurs d’établir, exceptionnellement, un seul contrat de travail en remplacement de plusieurs salariés. A suivre…

Le CDD : des hypothèses limitées

C’est un principe.  Comme indiqué en introduction, le recours au CDD est strictement réglementé : concrètement, vous ne pouvez y avoir recours que si vous remplissez certaines conditions, principalement liées aux circonstances qui vous conduisent à recourir à ce type de contrat. Lesquelles ?

Surcroît d’activité. Vous pouvez recruter un salarié en CDD pour faire face à un accroissement « temporaire » d’activité : cela suppose une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise, le besoin de réaliser une tâche urgente pour des mesures de sécurité, la survenance dans l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation, ou encore l’exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable. Un recours au CDD est possible en présence d’un surcroît d’activité qui se répète régulièrement chaque année (l’accroissement temporaire d’activité n’a pas à être nécessairement exceptionnel). Cet accroissement d’activité ne doit, en revanche, pas s’inscrire dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

A noter. Vous n’êtes pas obligé d’affecter obligatoirement le salarié recruté en CDD à des tâches directement liées au surcroît temporaire d’activité.

          Le saviez-vous ?

En cas de litige sur ce motif de recours au CDD, il faut savoir que c’est à vous, en qualité d’employeur, d’apporter la preuve du surcroît temporaire d’activité.

Remplacement d’un salarié. Vous êtes autorisé à embaucher un salarié en CDD pour pourvoir au remplacement d’un autre salarié, dans les hypothèses suivantes :

absence du salarié,passage provisoire à temps partiel du salarié (conclu par avenant au contrat de travail ou par échange écrit entre le salarié concerné et l’employeur),suspension du contrat de travail du salarié,attente de l’entrée en fonction effective d’un salarié recruté pour remplacer un salarié quittant l’entreprise,départ définitif du salarié précédant la suspension de son poste de travail après consultation des instances représentatives du personnel.

A noter. Là encore, vous n’êtes pas obligé d’affecter le salarié recruté en remplacement au poste même occupé par la personne absente.

Attention. Si vous embauchez un salarié en CDD pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, le salarié remplacé doit être nommément désigné et sa qualification précise doit être mentionnée : il faut savoir que l’omission du nom et de la qualification du salarié remplacé entraîne la requalification du CDD en CDI.

          Le saviez-vous ?

En principe, vous ne pouvez pas embaucher un salarié en CDD pour pourvoir au remplacement de plusieurs salariés absents : vous risquez une requalification du contrat en CDI.

Cependant, à titre expérimental jusqu’au 31 décembre 2020 et dans certains secteurs d’activité, il est possible de recourir au CDD pour le remplacement de plusieurs salariés absents.

Quels secteurs d’activité ? Les secteurs concernés sont les suivants : sanitaire, social et médico-social, propreté et nettoyage, économie sociale et solidaire, tourisme en zone de montagne, commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, plasturgie, restauration collective, sport et équipements de loisirs, transport routier et activités auxiliaires, industries alimentaires, services à la personne. Si vous êtes concernés, consultez votre convention collective pour valider les modalités de mise en place de ce type de CDD.

CDD saisonnier. Vous pouvez employer un ou des salariés en CDD afin de pourvoir des emplois à caractère saisonnier : rappelons qu’un emploi à caractère saisonnier correspond à un emploi dont les tâches sont destinées à être répétées chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

CDD d’usage. Dans certains secteurs d’activités (consultez la liste réglementaire), l’employeur peut embaucher des salariés en CDD pour pourvoir des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas conclure de CDI en raison de la nature de l’activité exercée, du caractère par nature temporaire de ces emplois et de l’existence de raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets. Attention : ce type de CDD suppose l’existence d’un usage bien établi dans la profession et concerne les seuls emplois temporaires. Un exemple classique concerne le secteur de l’hôtellerie-restauration où il est d’usage de recruter des ‘extras’.

A noter. La liste des secteurs d’activités pouvant recourir au CDD d’usage n’est pas exhaustive : il s’agit d’une liste réglementaire. Un accord collectif étendu par le ministre du travail peut étendre le recours au CDD d’usage à un secteur d’activité non visé, sous réserve bien sûr qu’un usage soit effectivement établi dans la profession. Ainsi, par exemple, le « contrat d’intervention à durée déterminée d’optimisation linéaire », pouvant être conclu par une entreprise du secteur des prestataires de services du tertiaire, constitue un CDD d’usage.

Contre-exemple. Une société qui organise des stages de récupération de points de permis entre dans le champ d’application de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, qui ne prévoit pas le recours au CDD d’usage. De ce fait, les animateurs de ces stages ne peuvent pas être embauchés dans le cadre de CDD d’usage.

Une taxation forfaitaire. Pour information. Entre le 1er janvier et le 30 juin 2020, pour chaque CDD d’usage conclu, une taxe forfaitaire de 10 € était due par l’entreprise qui y avait recours, quelle que soit la durée du contrat. L’entreprise devait verser cette taxe au plus tard lors de la prochaine échéance normale de paiement des cotisations et contributions sociales suivant la date de conclusion du contrat, sauf dans certains secteurs. Ce dispositif a été abrogé au 1er juillet 2020 afin d’encourager l’emploi pendant la période de crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19.

Attention ! Comme tout contrat à durée déterminée, le CDD d’usage doit être établi par écrit et mentionner la définition précise de son motif. En outre, il ne doit porter que sur une tâche précise et temporaire : un emploi qui serait indispensable à l’activité normale et permanente de l’entreprise ne saurait être pourvu via des CDD d’usage.

A noter. La possibilité de conclure un CDD d’usage s’apprécie par rapport au secteur d’activité de l’entreprise et non par rapport à l’emploi. Par exemple, un centre de formation d’apprentis dans le secteur de l’industrie a été condamné pour avoir conclu un CDD d’usage avec un formateur, exerçant une mission d’enseignement : le juge a retenu que ce type de CDD ne pouvait pas être conclu dans le secteur de l’industrie.

Un exemple à ne pas suivre. Le juge a déjà ordonné la requalification de CDD d’usage en CDI parce que l’entreprise qui y recourait, spécialisée dans les enquêtes et sondages, a employé un salarié pour le même emploi de manière quasiment ininterrompue à l’occasion de plusieurs contrats, sur une longue période de 2 ans et 4 mois. Il en a donc conclu que l’emploi occupé n’était pas temporaire par nature et que le recours au CDD d’usage n’était donc pas justifié.

          Le saviez-vous ?

Depuis le 12 août 2018, pour les contrats saisonniers qui couvrent une période d’emploi inférieure à 1 mois s’étalant à cheval sur 2 mois civils, de même que pour les CDD d’usage, l’employeur est autorisé à n’émettre qu’un seul bulletin de paie au lieu de 2 (1 par mois civil). Cela lui évite une surcharge administrative et des surcoûts lorsque la durée du contrat est inférieure à 1 mois mais que le contrat s’exécute sur une période comprenant 2 mois civils.

Remplacement du chef d’entreprise. Un CDD peut également être conclu en vue de faire face au remplacement d’un chef d’entreprise (artisanale, industrielle, commerciale, libérale, agricole), du conjoint participant effectivement à l’activité professionnelle de l’entreprise ou d’un associé.

Autres hypothèses :

un CDD peut être conclu en vue de favoriser l’embauche de certaines catégories de personnes sans emploi (sont notamment visés les CDD conclus avec une personne âgée de plus de 57 ans inscrite depuis plus de trois mois comme demandeur d’emploi ou bénéficiant d’une convention de reclassement personnalisé afin de faciliter son retour à l’emploi et de lui permettre d’acquérir des droits supplémentaires en vue de la liquidation de sa retraite à taux plein) ;un CDD peut être conclu si vous vous engagez à assurer un complément de formation professionnelle aux candidats effectuant un stage en vue d’accéder à un établissement d’enseignement, aux élèves ou anciens élèves d’un établissement d’enseignement effectuant un stage d’application, aux étrangers venant en France en vue d’acquérir un complément de formation professionnelle, aux bénéficiaires d’une aide financière individuelle à la formation par la recherche, ou aux salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle ;un salarié peut, après liquidation de sa pension de retraite, conclure un CDD avec le même employeur en vue de l’exercice d’une activité de tutorat.

            Le saviez-vous ?

Un CDD dont l’échéance est la réalisation d’un objet défini, d’une durée minimale de 18 mois et maximale de 36 mois, peut être conclu pour le recrutement d’ingénieurs et de cadres (ce dispositif suppose la conclusion d’un accord de branche étendu ou, à défaut, d’un accord d’entreprise). Ce contrat prend fin avec la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu (après un délai de prévenance au moins égal à 2 mois).

Cas du salarié en attente d’un titre de séjour valide. Il n’est pas possible de conclure un CDD avec un salarié étranger qui n’est pas en situation régulière « le temps, pour lui, d’obtenir un titre de séjour valide ». Un tel CDD serait requalifié en CDI puisqu’il ne serait pas conclu pour un motif prévu par la Loi.

Le CDD : des interdictions à connaître

Cas n°1. Dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure un CDD au titre d’un accroissement temporaire de l’activité, y compris pour l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise, cette interdiction portant, toutefois, sur les postes concernés par le licenciement. La conclusion d’un CDD est toutefois autorisée si la durée du contrat de travail n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas trois mois ; de même, le CDD est possible lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise d’une commande exceptionnelle à l’exportation.

Cas n°2. Il est interdit de conclure un CDD pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail, pour remplacer un salarié gréviste par exemple.

Cas n° 3. Il est interdit de conclure un CDD pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par voie réglementaire (consultez la liste), une dérogation pouvant toutefois être autorisée par voie réglementaire.

A retenir

Validez au préalable la situation dans laquelle vous vous trouvez au regard des possibilités de recours au CDD, d’autant que, dans certaines situations, le recours au CDD est strictement interdit.

Evitez de recruter un salarié en CDD pour  pourvoir un emploi durable dans l’entreprise. N’oubliez pas que le recours à ce type de contrat doit présenter un caractère exceptionnel.

J’ai entendu dire

Dans le secteur du bâtiment, est-il possible de recruter un salarié en CDD pour la durée d’un chantier ?

Les juges ont eu l’occasion de préciser sur ce point que le contrat de travail conclu pour la durée d’un chantier est, en principe, un contrat à durée indéterminée. Par suite, la conclusion d’un CDD dans ce cadre ne peut se faire que si l’entreprise se situe dans l’un des cas visés par la Loi, à savoir le remplacement d’un salarié, le surcroît d’activité, l’activité saisonnière ou le CDD d’usage, le remplacement du chef d’entreprise.

Que se passe-t-il si un CDD est conclu en dehors des cas visés par les textes ?

Conclu en dehors du cadre légal, le CDD peut être considéré comme un contrat à durée indéterminée.

Sources

Articles L 1242-1 à L 1242-6 L et L 4154-1 du Code du TravailArticles D 1242-1 à D 1242-5 et D 4154-1 à D 4154-6 du Code du TravailCirculaire du 30 octobre 1990 relative au contrat de travail à durée déterminée et au travail temporaire (DRT n° 18/90)Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (article 6)Loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (article 6)Loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l’enseignement supérieur et à la recherche, article 123 (prolongation de la possibilité de conclure des CDD à objet défini)Loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance (dite Loi Essoc) article 18 (bulletins de paie – CDD saisonnier / CDD d’usage)Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel, article 53 (expérimentation CDD pour le remplacement de plusieurs salariés)Loi n° 2020-935 du 30 juillet 2020 de finances rectificative pour 2020 (article 54)Loi n° 2022-1598 du 21 décembre 2022 portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi (article 6)Décret n° 2019-1388 du 18 décembre 2019 définissant les secteurs d’activité autorisés à mettre en œuvre l’expérimentation sur le remplacement de plusieurs salariés par un seul salarié titulaire d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaireArrêté du 30 décembre 2019 relatif aux secteurs d’activité couverts par une convention ou un accord collectif étendu comportant des stipulations encadrant le recours aux contrats à durée déterminée d’usageArrêté du 27 janvier 2020 modifiant l’arrêté du 30 décembre 2019 relatif aux secteurs d’activité couverts par une convention ou un accord collectif étendu comportant des stipulations encadrant le recours aux contrats à durée déterminée d’usageArrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 février 2003, n° 01-40470 (affectation salarié recruté pour surcroît d’activité)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 30 avril 2003, n° 01-40937 (désignation du salarié remplacé et mention de sa qualification)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 2 juin 2010, n° 09-41416 (contrat de travail conclu pour la durée d’un chantier)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 juillet 2012, n° 11-12243 (un salarié en CDD ne peut pas remplacer plusieurs salariés absents)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 25 mars 2015, n° 13-27695 (recourir au CDD pour un surcroît d’activité qui se produit régulièrement à la même période)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 juin 2015, n° 14-10028 (l’accroissement temporaire d’activité n’a pas à être nécessairement exceptionnel)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 17 mars 2016, n° 14-20813 (le recours au CDD d’usage dépend du secteur d’activité de l’entreprise et non pas de la nature de l’emploi exercé par le salarié)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 26 janvier 2017, n° 15-26845Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 2 mars 2017, n° 16-10038 (le CDD d’usage doit définir précisément son motif)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 15 mars 2017, n° 15-14141 (le CDD d’usage doit définir précisément son motif)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 novembre 2017, n° 16-23788 (CDD avec un salarié étranger le temps de l’obtention d’un titre de séjour valide)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 14 février 2018, n° 16-17966 (recours permanent au CDD de remplacement et absence de requalification en CDI)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-18914 (mention de la qualification exacte du salarié remplacé et terme général)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 juin 2018, n° 17-13659 (CDD d’usage injustifié si l’emploi n’est pas temporaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 juillet 2018, n° 17-17664 (le CDD d’usage doit définir précisément son motif)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 janvier 2019, n° 17-21796 (exemple d’activité normale et permanente d’une clinique)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 20 février 2019, n° 17-16450 (CDD d’usage dans le secteur des prestataires de services du tertiaire)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 mars 2019, n° 17-15173 (usage et exemple d’un docker effectuant des tâches temporaires)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 mars 2019, n° 18-10857 (CDD d’usage et emploi à caractère indispensable à l’activité normale et permanente de l’entreprise)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 avril 2019, n° 17-31712 (accroissement d’activité lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 15 janvier 2020, n° 18-16399 (pas de recours au CDD en attente du recrutement du titulaire du poste)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2020, n° 18-16695 (pas de recours au CDD d’usage dans le secteur automobile)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 29 janvier 2020, n° 18-23470 (le CDD ne doit pas pourvoir un emploi durable dans l’entreprise)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 février 2021, n° 19-15977 (exemple d’accroissement non « temporaire »)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 8 septembre 2021, n° 20-16324 (NP) (exemple d’accroissement temporaire d’activité)Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 13 avril 2022, n°21-12538 (la conclusion de 37 CDD en 4 ans et demi est valide si elle a pour but de remplacer de salariés absents)

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