Vous vous séparez d’un de vos collaborateurs. Son contrat de travail prévoit que vous devez lui verser une indemnité en contrepartie d’une clause de non-concurrence que vous aviez mise en place à l’occasion de son arrivée. Quel est son montant ? Comment la payer ? Devez-vous effectivement la verser ?

Contrepartie financière : est-elle due ?

Une clause de non-concurrence est-elle prévue ? Cela peut paraître évident, mais il n’est pas inutile de rappeler qu’une indemnité ne sera due que si une clause de non-concurrence est évidemment prévue au contrat. Il s’agit là, d’ailleurs, d’une des conditions de validité de cette clause. Mais ce n’est pas la seule, puisque la validité de cette clause de non-concurrence suppose également qu’elle soit insérée dans le contrat en vue de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, qu’elle prenne en compte les spécificités de l’emploi occupé par le salarié et soit limitée dans le temps et dans l’espace.

Pas d’indemnité prévue ? Imaginons que le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence mais sans prévoir de contrepartie financière. Peut-on dès lors conclure que la nullité de la clause rend caduque le versement d’une     contrepartie ? Non, ont répondu les juges, puisque seul le salarié peut se prévaloir de la clause ne comportant pas de contrepartie financière.

Est-elle due dans tous les cas ? Le paiement de cette indemnité est lié au fait que le salarié s’interdit d’exercer une activité concurrente à l’entreprise une fois son contrat de travail rompu. Donc, quelle que soit la cause de la rupture du contrat, l’indemnité versée en contrepartie du respect de la clause de non-concurrence est due, qu’il s’agisse d’une démission, d’un licenciement pour faute, d’une rupture conventionnelle, du terme d’un CDD, d’une rupture de la période d’essai, etc. Encore faut-il préciser que le contrat peut prévoir de limiter l’application de la clause de non-concurrence à certains cas de rupture. Voilà un point à vérifier…

Des restrictions interdites. Vous ne pouvez pas limiter le paiement de cette contrepartie financière aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative du salarié, ou inversement, aux seuls cas de rupture de contrat à l’initiative de l’employeur. De même, un employeur qui avait prévu que cette indemnité n’était pas due en cas de faute grave du salarié licencié a été condamné au versement de la contrepartie financière.

A noter. Lorsque 2 entreprises d’un même groupe conviennent ensemble du passage d’un salarié de l’une à l’autre, sans être en situation réelle de concurrence, la clause de non-concurrence ne s’applique pas. Elle reprendra éventuellement ses effets normaux à partir du jour où le contrat de travail avec le 2nd employeur aura été rompu, sans que ce délai puisse s’en trouver reporté ou allongé. Autrement dit, une fois que le délai prévu dans la clause est expiré, le 1er employeur et le salarié ne sont plus liés par cette clause ; il n’aura donc pas à lui verser l’indemnité de non-concurrence.

Contrepartie financière : quel montant ?

Celui prévu au contrat ou à la convention. Le montant de l’indemnité sera celui qui est prévu au contrat ou, le cas échéant, dans la convention collective (le montant de l’indemnité ne peut pas être inférieur à celui prévu dans la convention collective). Cette indemnité est, en principe, déterminée en fonction de l’atteinte qui est portée au salarié à qui on interdit d’exercer une activité concurrente pendant un temps donné et sur une zone précise.

Attention. Evitez de fixer une contrepartie trop faible ou dérisoire, au risque de se faire sanctionner par le juge qui considèrerait qu’une telle contrepartie équivaut à une absence de contrepartie. A titre d’exemple, il a été jugé qu’une indemnité égale à 2,4 mois de salaire pour une durée d’exécution de la clause de non-concurrence de 24 mois était dérisoire (soit 10 %).

Attention (bis). Déterminez avec précision le montant de la contrepartie financière. Ne faites pas comme cet employeur qui avait prévu un montant de contrepartie égal à un maximum de 6 mois de salaires : le juge a estimé que le montant de l’indemnité n’était pas « déterminé », de sorte que la clause de non-concurrence n’est pas valable.

Une minoration impossible. Vous ne pouvez pas prévoir de minorer le montant d’une indemnité pour quelque raison que ce soit (démission, licenciement pour faute, etc.). Les juges ont, en effet, rappelé que le salarié lié par une clause de non-concurrence devant bénéficier d’une contrepartie financière, il n’est pas possible de dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation. Cela reste valable même lorsque la minoration est prévue par la convention collective.

          Le saviez-vous ?

L’indemnité versée en contrepartie d’une clause de non-concurrence est assimilable au salaire. Par conséquent, elle est soumise aux charges sociales, CSG et CRDS incluses, et soumise à l’impôt sur le revenu pour son bénéficiaire.

Quand la verser ? Le versement de l’indemnité doit intervenir après la rupture du contrat (en une seule fois ou en paiement échelonné pendant la période d’interdiction). Il n’est pas possible de prévoir le paiement de cette indemnité avant la fin du contrat, par exemple en même temps que le paiement de la rémunération due au salarié (il a, en effet, été jugé que le montant de l’indemnité ne peut pas dépendre de la durée d’exécution du contrat de travail, ni son paiement intervenir avant la rupture). Et si vous dispensez le salarié d’effectuer son préavis, le versement de cette indemnité doit intervenir dès son départ effectif de l’entreprise.

Attention ! Si vous ne versez pas de contrepartie financière lors de la rupture du contrat de travail d’un salarié, celui-ci pourra en obtenir le paiement devant le juge. La contrepartie financière sera alors due pour la période pendant laquelle l’ancien salarié a respecté l’interdiction de concurrence prévue dans son contrat. Toutefois, le salarié pourra également obtenir la réparation du préjudice qui résulte du non-respect de la clause par l’employeur.

Cas particulier. La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie impose une obligation de non-concurrence au salarié pour une durée d’un an, renouvelable une fois, contre une indemnité mensuelle égale à 5/10 de la moyenne mensuelle de la rémunération perçue par le salarié, les 12 derniers mois. Mais l’obligation de non-concurrence n’est convenue que pour une durée d’un an (certes renouvelable une fois). Concrètement, si l’interdiction est renouvelée, l’indemnité de non-concurrence est due pour la 2ème année, mais pas dans le cas contraire.

Pouvez-vous éviter le paiement de cette indemnité ?

Oui ! Pour cela, il faut que vous renonciez à l’application de la clause de non-concurrence, pour autant qu’une clause de renonciation soit prévue dans le contrat ou dans la convention collective, expressément référencée dans le contrat de travail, et que vous respectiez les délais de renonciation prévus. Si une telle clause de renonciation n’est pas prévue, vous ne pouvez renoncer à la clause de non-concurrence qu’avec l’accord du salarié.

Attention à la convention collective ! La convention collective peut implicitement prévoir cette faculté de renonciation. Tel est le cas, par exemple, de la convention collective nationale des pompes funèbres qui précise que : « lorsque la clause de non-concurrence n’est pas levée, l’indemnité de non-concurrence est versée au salarié ». La faculté de l’employeur de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence n’est alors pas subordonnée à un accord du salarié.

Formalisme. Formalisez cette renonciation par écrit : remettez-là au salarié sous pli recommandé avec accusé réception ou par courrier remis en main propre contre décharge pour lui conférer date certaine. Retenez qu’il vous appartient, en tant qu’employeur, de prouver, en cas de contentieux, que vous avez libéré le salarié de son obligation. Faute d’apporter cette preuve, la contrepartie financière est due.

          Le saviez-vous ?

Les juges ont rappelé que la renonciation à l’obligation de non-concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.

Attention. Respectez les délais de renonciation prévus dans le contrat de travail ou la convention collective. Si aucun délai de renonciation n’est fixé, celle-ci doit intervenir au moment de la rupture du contrat de travail (notez que les juges retiennent, comme date de renonciation, la date d’envoi de la lettre recommandée avec avis de réception). N’oubliez pas qu’une renonciation tardive ne vous dispensera pas du versement de la contrepartie financière. Il en sera de même si vous renoncez à la clause en cours d’exécution du contrat alors que cette faculté n’est pas prévue par la clause.

Par exemple… Dans une convention collective prévoyant que la renonciation est possible dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture, il faut retenir que la date de notification est , non pas la date de la rupture effective mais la date de la lettre de licenciement, de démission, de départ en retraite, etc.

          Le saviez-vous ?

Attention si vous dispensez le salarié d’effectuer le préavis : dans ce cas, la renonciation doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise, quelles que soient les dispositions contractuelles ou conventionnelles.

Mais si le salarié n’exécute pas son préavis alors que vous ne l’en avez pas dispensé, sachez qu’une renonciation pendant toute la durée de ce préavis non-exécuté est valable.

Attention (bis). Respectez les conditions et le formalisme de la renonciation tels que prévus dans le contrat de travail.

Par exemple… Un employeur a été sanctionné au paiement de la contrepartie financière parce qu’il a renoncé à l’application de la clause de non-concurrence par mail, alors que le contrat prévoyait une renonciation par lettre recommandée avec accusé réception.

Bien entendu… Si le salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence, l’employeur n’est pas tenu de lui verser la contrepartie financière, et ce définitivement (un salarié qui ne respecterait pas sa clause de non-concurrence n’aura pas droit à son indemnité même s’il perd son nouvel emploi). Et si le contrat de travail le prévoit, l’employeur peut même réclamer des dommages-intérêts pour non-respect de l’engagement de non-concurrence (dont le montant peut être soumis au contrôle du juge).

A noter. La clause de non-concurrence qui serait jugée dépourvue de cause licite ne s’imposerait pas à l’employeur.

Illustration pratique. C’est ce qui a été jugé dans une affaire où les contreparties étaient particulièrement déséquilibrées, le salarié étant très largement avantagé : la contrepartie financière (2 ans de salaire) était très supérieure aux usages de l’entreprise et ne se justifiait ni par l’étendue géographique de l’obligation de non-concurrence (2 départements), ni par la durée de celle-ci (24 mois), ni par la nature des fonctions exercées. En outre, la pénalité applicable au salarié en cas de violation de son obligation était dérisoire (moins d’1/8 de sa contrepartie financière). L’entreprise n’a donc pas eu à payer la contrepartie financière au salarié.

A retenir

Le montant de l’indemnité est celui que vous avez prévu au contrat, qui ne peut être inférieur à celui prévu dans la convention collective. Attention au montant dérisoire qui peut être sanctionné par le juge.

N’oubliez pas qu’il est possible de renoncer à la clause de non-concurrence, pour éviter le paiement de cette contrepartie financière.

J’ai entendu dire

Est-il possible de ne verser la contrepartie financière qu’à l’issue de la période de non-concurrence en bloquant le montant à verser ?

Il a déjà été jugé qu’une contrepartie financière, consignée par l’employeur sur un compte bloqué, qui n’était due au salarié qu’à la fin de la période de non-concurrence était nulle. La réponse est donc négative.

Sources

Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 juillet 2002, n° 00-45135 (contrepartie financière obligatoire à la licéité de la clause de non-concurrence)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 février 2003, n° 01-40194 (le salarié ayant violé la clause de non-concurrence a droit au paiement de l’indemnité pour la période antérieure à la violation de son obligation)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 25 janvier 2006, n° 04-43646 (nullité de la clause ne peut être invoquée que par le salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 28 juin 2006, n° 05-40990 (versement de l’indemnité même en cas de faute grave ou lourde)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 27 février 2007, n° 05-44984 (nullité de la clause prévoyant le versement qu’en cas de rupture du contrat à l’initiative du salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 janvier 2010, n° 08-41357 (application de la clause peut être limitée par le contrat de travail à certains cas de rupture)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 mars 2013, n° 11-21150 (date renonciation à la clause de non-concurrence et dispense de préavis)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 juillet 2013, n° 12-14080 (prise en compte de la date d’envoi du courrier recommandé en cas de renonciation à la clause de non-concurrence)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 septembre 2014, n° 13-15111 (clause de non-concurrence imprécise)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 janvier 2015, n° 13-24471 (date de renonciation à la clause de non-concurrence et départ effectif du salarié)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 mars 2015, n° 13-23866 (date versement contrepartie financière)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 11 mars 2015, n° 13-22257 (renonciation en cours de contrat)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 avril 2015, n° 13-25847 (pas de minoration de l’indemnité selon le type de rupture de contrat)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 2 décembre 2015, n° 14-19029 (pas de renonciation postérieure au contrat)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 22 juin 2017, n° 16-11595 (renonciation à la clause de non-concurrence suite à départ en retraite)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-20600 (preuve de la renonciation à la clause de non-concurrence)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 7 mars 2018, n° 16-23705 (clause de non-concurrence d’un an renouvelable une fois)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 mars 2018, n° 16-21021 (renonciation pendant le préavis non exécuté et absence de dispense)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 24 mai 2018, n° 16-24616 (renonciation à la clause et dispense de préavis)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 12 septembre 2018, n° 17-10853 (mobilité intragroupe et clause de non-concurrence)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 6 février 2019, n° 17-27188 (la renonciation à la clause de non-concurrence ne se présume pas)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 10 juillet 2019, n° 17-23274 (exemple convention collective nationale des pompes funèbres)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 septembre 2019, n° 16-13392 et 16-13393 (non-respect clause de non-concurrence et dommages-intérêts)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 21 octobre 2020, n° 19-18399 (renonciation par mail et non par LRAR comme prévu au contrat de travail)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 4 novembre 2020, n° 19-12279 (clause de non-concurrence sans cause licite et sans effet pour l’employeur)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 3 février 2021, n° 19-16695 (formalités de renonciation)Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 5 mai 2021, n° 20-10092 (perte définitive de l’indemnité en cas de violation de la clause de non-concurrence)